Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/10290 K.2023/155

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Hükmolunan ceza miktarına göre yasal koşulları oluşmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin 5271 sayılı CMK.’nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Hatay 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.03.2018 tarihli ve 2017/463 Esas, 2018/209 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 3-5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 221/4-2.cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 10.04.2019 tarihli ve 2018/2087 Esas, 2019/275 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanık ve sanık müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının CMK'nın 302/1 maddesi gereğince esastan reddiyle, usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASI görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz istemleri özetle; sanığın kullanmış olduğu GSM hattına ait HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, dijital materyallere ilişkin rapor ve ByLock tespit değerlendirme tutanağı beklenmeden, bu program üzerinden hangi tarihlerde, hangi kişilerle, hangi konularda görüştüğü ortaya konulmadan, yalnızca CGNAT kayıtları ve emniyet tespitleri ile ByLock kullanıcısı olduğuna kanaat getirilerek eksik incelemeyle hüküm kurulduğuna, suçun işlediği iddia edilen tarihlerde FETÖ/PDY terör örgütünün olmadığına, sanığın suç işleme amacını bilerek silahlı terör örgütüne girmesinin söz konusu olmadığına,

sanığa atfedilen eylemlerin suç teşkil etmediğine, suçun manevi unsurunun oluşmadığına, dosyada mahkumiyete karar vermek için yeterli delil bulunmadığına, sanığın ikrarda bulunmasına rağmen fazla ceza tayin edildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda ilk derece mahkemesince "Sanık ...'ın ... Üniversitesi Mezunu olduğu okurken örgüte ait evlerinde yaklaşık 1,5 yıl kaldığı babasına ait 0538 (...) (...) (...) telefon numaralı hattı kullandığı, ...

İl Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen güncel By Lock sorgulamasında sanığın By Lock kullandığının tespit edildiği, belge içeriğine göre By Lock uygulamasının 28/08/2014 tarihinde yüklendiği ve sanık tarafından kullanılmaya başlandığı, sanığın üniversitede okuduğu dönemde örgüt içerisinde bölge abisi olan Orhan isimli kişinin dua ve ayet gönderileceğini söyleyerek bir programdan bahsettiği, ByLock programını nasıl indirileceğini sanığa tarif ettiğini, sanığın google play store'den Bylock programını indirdiği, hatırladığı kadarıyla 1 ay bu programı kullandığı,

grupta ... ve ... bir de ...'in arkadaşı ... isminde birinin olduğu, ...'ın programdan dini içerikli mesajlar gönderdiği, ... isimli kişinin gerçek adının ... olduğu, ... üniversitesi Kimya bölümünde okuduğu, ...'un ise Sosyal Bilgiler okuduğu anlaşılmış olmakla sanığın bu şekilde FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock yazılımını kullandığı tespit edilmiştir.

Her ne kadar sanık atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de; tüm dosya kapsamına göre sanığın internet trafiğine ilişkin kayıtların temini için yazılan müzekkere cevabında ByLock uygulamasına ait ... numaralı IP adresine ve uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla kiralanan 8 adet ilave IP adresi olan ..., ..., ..., ..., ..., ...

IP adreslerinden bir veya bir kaçına bağlandığı, ayrıca aynı husustaki Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 soruşturma numaralı dosyasından temin edilen ve İl Cumhuriyet Başsavcılıklarına gönderilen internet trafiğine ilişkin kayıtlarda 28/08/2014 tarihi ile 30/04/2015 tarihleri arasında farklı günlerde ByLock uygulamasına giriş yaptığı, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yüksek Yargıtay 16.Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) karar sayılı kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 - 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması,

kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullandığı, FETÖ/PDY terör örgütü liderinin ByLock ile ilgili "tüm üyelerimiz bylock üzerinden haberleşsin, kullanmayanlar hizmete ihanet etmiş olur" şeklindeki emir ve talimatına uyduğu anlaşıldığından silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği kanaatine varılmıştır.

Sanık ... 'ın mahkememizde örgüte ait evlerde kaldığı, ByLock isimli programını yükleyen kişinin Orhan isminde arkadaşının olduğunu beyan etmesi ve diğer grup üyelerinin isim ve kod adlarını söylemesi dikkate alındığında terör örgütü üyesi olduğunun tespit edilmesinde beyanlarıyla adli makamlara yardımcı olduğu anlaşıldığından sanık ... lehine TCK'nun 221/4 maddesi gereğince takdiren 1/3 oranında indirim yapılarak etkin pişmanlık hükümleri uygulanmıştır.

Sanığın ByLock kullanımına ilişkin mesaj içerikleri elde edilememiş ise de terör örgütü üyelerinin programı yüklemeleri ve sadece kendi aralarında iletişim kurabilmeleri, örgüte dahil olmayan elektronik ve bilişim dünyasındaki insanların dahi bu programdan haberdar olmayıp 15 Temmuz Darbe girişiminden sonra adını duyması, haberleşmenin sadece kullanıcı adı ve şifreye sahip kişilerle yapılabilmesi, ayrıca gizli olması, atılı suçun vasıf ve mahiyeti, yasal unsurları da nazara alındığında içeriklerin mevcut olmamasının suç vasfını değiştirmeyeceği kanaatine varılarak aksi yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutunun kabulünde, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfının tayininde, cezanın belirlenmesinde, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesinin takdirinde, savunmasının inandırıcı gerekçelerle reddedilmesinde ve incelenen dosyaya göre belirtilen eleştiri dışında verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

Sanığın aşamalardaki ikrarının ve diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden ByLock kullandığının kabul edilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, anılan örgüt evlerinde kalarak ve ByLock programını örgütsel amaçla kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK'nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığın söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K) .

TCK'nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezada en az 1/3'ten, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay yönünden;

Silahlı terör örgütüne üye olduğu ve incelenen dosya kapsamı ve delillere göre yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin niteliği ve faydalılık derecesi nazara alındığında TCK'nın 221/4-2. cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı anlaşılan sanık hakkında belirlenen cezadan dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın adil bir oranda indirim yapılması gerekirken yeterli ve hukuki olmayan gerekçe ile 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır.

V. KARAR