Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/12331 K.2023/3184

yönelik istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi

TEMYİZ EDENLER

Sanık ... müdafii, sanık ...

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ

Esastan ret, bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın.

24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunulduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği,

298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Edirne 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 06.12.2017 tarihli, ... sayılı Kararı ile sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un314/2 nci maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi uyarınca yarı oranında arttırım yapılarak 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, TCK'nın 221/4 üncü maddesi gereği cezasından taktiren 2/3 oranında indirim yapılarak 2 yıl 6 ay cezası ile cezalandırılmalarına, TCK'nın 62/1 inci maddesi gereği cezasından taktiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 2 yıl 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve hak mahrumiyetlerine karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 16.03.2018 tarihli, 2018/268 Esas ve 2018/494 sayılı Kararı

ile İlk Derece Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf başvurularının kesin olarak düzeltilerek reddine karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesince kesin olarak verilen hüküm, 24.10.2019 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddesinin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmiştir.

4. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan esastan ret ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II- TEMYİZ SEBEPLERİ

A-Sanık ...'ın temyiz istemi: 1-Suçun unsurlarının bulunmadığına, 2-Müdafisiz yargılama yapıldığına, 2-Beraat kararı kararı verilmesi gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir. B-Sanık ... müdafiinin temyiz istemi: 1-Suçun unsurlarının bulunmadığına, 2-Beraat veya HAGB kararı kararı verilmesi gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir

III- OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1-Sanık ... yönünden;

Diğer sanık ...'in etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla yaptığı açıklamalar neticesinde sanığın da ismini vermesi neticesinde sanık hakkında soruşturmaya başlandığı, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen sanığın, örgüt içerisinde örgütle bağlantısı olan kişilerin isimlerini verdiği, örgütün faaliyeti ve yapısı hakkında bildiklerini anlattığı sabittir. Üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği ve etkin pişmanlık gösterdiği sabit olmakla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, suçun işleniş şekli, örgütün niteliği, sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı sanığın subay olarak görev yaptığı ancak örgütten ayrılmaya çalıştığı hususları dikkate alınarak alt sınırdan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

TCK'nın 221 inci madde de düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinde aynı Kanun'un 4 üncü fıkrasında kişinin örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi ve bu bilgileri yakalandıktan sonra ilgili birimlere aktarması halinde hakkında verilen cezadan 1/3'den 3/4'e kadar indirim yapılacağı amir hükmü gereğince sanığın vermiş olduğu bu bilgileri mahkememizce de tekrarladığı anlaşıldığından sanık hakkında takdiren 2/3 oranında indirim yapılmak suretiyle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırma cihetine gidilmiştir.

Sanık uzun yıllar bu silahlı terör örgütünün içinde bulunmuş, subay olarak görevi gereği bu terör örgütünü en iyi bilebilecek kişilerden olmasına rağmen değişik çekincelerler örgüt içinde kalmaya devam etmiş olmakla hakkında TCK'nın 221/3 üncü maddesi ile 221/4 üncü maddesinin birinci cümlesi uygulanmamıştır.

2-Sanık ... yönünden:

Kontörlü telefon hatları üzerinde yapılan incelemede İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde görev alan astsubay ...'in arandığının belirlenmesi üzerine sanık hakkında soruşturmaya başlandığı, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen sanığın, örgüt içerisinde örgütle bağlantısı olan kişilerin isimlerini verdiği, örgütün faaliyeti ve yapısı hakkında bildiklerini anlattığı sabittir. Üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği ve etkin pişmanlık gösterdiği sabit olmakla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, suçun işleniş şekli, örgütün niteliği, sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı sanığın subay olarak görev yaptığı ancak örgütten ayrılmaya çalıştığı hususları dikkate alınarak alt sınırdan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

TCK'nın 221 inci madde de düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinde aynı Kanun'un 4 üncü fıkrasında kişinin örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi ve bu bilgileri yakalandıktan sonra ilgili birimlere aktarması halinde hakkında verilen cezadan 1/3'den 3/4'e kadar indirim yapılacağı amir hükmü gereğince sanığın vermiş olduğu bu bilgileri mahkememizce de tekrarladığı anlaşıldığından sanık hakkında takdiren 2/3 oranında indirim yapılmak suretiyle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırma cihetine gidilmiştir.

Sanık uzun yıllar bu silahlı terör örgütünün içinde bulunmuş, subay olarak görevi gereği bu terör örgütünü en iyi bilebilecek kişilerden olmasına rağmen değişik çekincelerler örgüt içinde kalmaya devam etmiş olmakla hakkında TCK'nın 221/3 üncü maddesi ile 221/4 üncü maddesinin birinci cümlesi uygulanmamıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Suç tarihi sanık ... bakımından 13.05.2017, sanık ... bakımından 19.05.2017 olduğu halde her iki sanık için suç tarihinin 12.05.2017 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak görülmüştür.

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca istinaf nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır, ancak;

1-) TCK'nın 221/5 inci maddesi aynı Kanun'un 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanan sanık hakkında denetim süresi belirlenmesine dair bir hüküm olduğu halde, etkin pişmanlıkla ilgisi olmayan tekerrür hükümlerinin uygulandığı hüküm fıkrasında TCK'nın 221/5 inci maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmesi,

2-) Etkin pişmanlık nedeniyle TCK'nın 221/4 üncü maddesinin uygulanmasına karar verilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 221/5 inci maddesi uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanun'a aykırı olup, kazanılmış hak oluşturmayan bu hususların düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5271 sayılı Kanun'un 303 üncü maddesi uyarınca düzeltilebilir nitelikte bir yanılgı olduğundan, istinaf yoluna başvurulan karardaki ;

1-) Sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulandığı "B-1" numaralı hüküm fıkrasındaki "ve 221/5" ibaresinin hükümden çıkartılmasına,

2-) Hükmün sonundaki (6) numaralı hüküm fıkrasından sonra gelmek üzere " 7- TCK'nın 221/5 inci maddesi uyarınca sanıkların 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmalarına" şeklindeki ibarelerin eklenmesine

Karar verilmek suretiyle, CMK'nın 280/1.a-son ve 303 üncü maddeleri uyarınca, sair yönleri aynen bırakılan hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda; 1) Sanık ... yönünden:

Ayrıntıları (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 14.11.2017 tarih ve 2017/1824 Esas 2017/5384 sayılı Kararında açıklandığı üzere; silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun'un 156 ncı maddesi gereğince re’sen de müdafii görevlendirilmeyerek savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ıncı maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde,

adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 150/3, 188/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi kanuna aykırı bulunmuştur.

2) Sanık ... yönünden:

a- Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b- Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 2012 yılından itibaren abi konumundaki örgüt mensuplarının telkini ile ve onların gözetiminde askeri sınavlara hazırlanan, askeri lise öğrenciliği döneminde de örgütte öğretmen konumundaki mahrem imamların gözetiminde sohbet adı altındaki örgütsel toplantılara devam eden, kod adı kullanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

c- Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmaktadır, ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2008 tarih ve 9-18­78 sayılı Kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.

Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (TCK’nın 221/2 maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (TCK’nın 221/4 maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (TCK’nın 221/3 üncü maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (TCK’nın 221/4 üncü maddesinin ikinci cümlesi).

Kanun vazıının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından “gönüllülük” esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen” olarak tanımlanmıştır.

Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük,örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır. (Ersan Şen - H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü 2018 Baskı syf346)

Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince; Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın “gerçek ve samimi” bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasında ki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (Baba, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil fiilin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.

Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.

Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde TCK’nın 221/4 üncü maddesinin birinci cümlesinin uygulanması gerekecektir.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak örgütün yapısı, faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili faydalı bilgiler verdiği, bu bilgilerin esaslı olduğu savunma ve toplanan delillere de uygun biçimde kabul edilen sanık hakkında belirlenen cezadan TCK'nın 221/4-2 nci cümlesi uyarınca hakkaniyete uygun azami hadde yakın bir indirim yapılması gerekirken, yerinde olmayan gerekçeye dayanılarak fazla ceza tayini,

V. KARAR

Sanık ... yönünden gerekçe bölümünün 1 inci bendinde açıklanan nedenlerle başka yönleri incelenmeksizin, sanık ... yönünden ise gerekçe bölümünün 2 nci bendinde açıklanan nedenlerle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 16.03.2018 tarihli, 2018/268 Esas ve 2018/494 Karar sayılı hükümlerin 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Edirne 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,