Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/12731 K.2023/484

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın.

24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği,

298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Hatay 3 Ağır Ceza Mahkemesinin 08.05.2018 tarih, 2018/139 Esas - 2018/386 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 04.12.2018 tarih, 2018/1855 Esas - 2018/2081 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik O yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, hükmün onanmasına karar verilmesi görüşünü içeren 23.09.2021 tarihli Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, sanığın örgüt üyeliği kapsamında bir faaliyetine dair tespit bulunmadığına, darbe girişiminden haberdar olmadığına, sanığın Adana'da okuduğu kolejin cemaate ait olması dışında cemaatle bir ilgisinin bulunmadığına, sanığın ablasının eski eşine dair ihbarın hükme esas alınmasının aralarındaki husumet gereği mümkün olamayacağına, mahkemenin sanığın cemaate ait evlere gittiğine ve sohbetlere katıldığına ilişkin kabulünün aksine sanığın bu şekilde bir ifadesinin bulunmadığına, kod adına ilişkin kabulün isabetsiz olduğuna, sanığın ByLock konusunda hataya düştüğüne, savcının istinaf talebinde belirttiğinin aksine sanığın avukat yapılanmasıyla bir ilgisinin bulunmadığına, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.05.2017 tarih ve 2017/2546 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak ve silahlı terör örgütü kurmak veya yönetmek suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

10.10.2017 tarihli Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı'nın rapor içeriği ve ByLock Cumhuriyet Başsavcılığı sorgu raporunda, sanığın adına kayıtlı olan 0506 (...) (..) 95 nolu GSM hattı üzerinden ByLock adlı gizli-kripto niteliğine haiz haberleşme programının kullanıldığının belirlenmesi karşısında,

sanığın da soruşturma aşamasında müdafii huzurunda Kom Şube Müdürlüğü'nde ilgili GSM hattını 2013 yılından bu yana kullandığını ve Hukuk Fakültesini bitirdikten sonra döndüğü memleketi İskenderun'da ortak büro açtığı meslektaşı ...'in babası ...'in arkadaşı tarafından telefonuna bir program yüklendiğini ve bu program üzerinden de dini içerikli hadis ve zikir benzeri mesajlar geldiğini ama programın adının ByLock olup olmadığını bilmediğini tevil yollu ikrar etmesiyle birlikte tutuklama talebiyle sevk edildiği Sulh Ceza Hakimliği sorgusunda ve kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda CMK madde 191/3-d uyarınca alınan savunma beyanlarında

samimi olarak cep telefonuna yüklenen programın ByLock adlı program olduğunu ve yükleyen kişinin de 31.10.2017 tarihli fotoğraftan teşhis tutanağı ile tespit ettiği üzere örgüt içerisindeki ... isimli şahıs olduğunu belirtmekle savunma beyanlarının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun dosyasına gönderdiği HTS kayıtları, CGNAT (HIS) verileri ve GPRS/WAP bilgileri ile UYAP üzerinden celp edilen nüfus kayıt örneği ile de doğrulandığı, bu şekliyle sanığın örgütün bir kısım üyelerinin deşifre olmamak için kendi aralarında haberleşme saiki ile kullandığı gizli ve kripto niteliğine haiz programı kullanmak suretiyle bu ağa dahil olduğu,

ayrıca tespit tarihi ve sonrasında ilgili GSM hattının sanık tarafından kullandığı ve ByLock IP adresi olarak belirlenen hedef IP adreslerinden biri olan ... üzerinden 285 kez tespit tarihi ve sonrasında farklı tarihlerde ikamet ettiği ve mesleğini icra ettiği Hatay ilinden bağlantı kurduğu sübuta ermiştir.

Mali Suçları Araştırma Kurulu'nun dosyasına sunduğu 21.08.2017 tarihli MASAK rapor içeriği itibariyle örgütün finans kaynağı haline dönüşen Bank ... Katılım A.Ş. De herhangi bir hesap kaydının olmadığının tespit edildiği anlaşılmıştır.

Sanık ...'ün ablasının eşi D...'ın 08.08.2016 tarihli ihbar tutanağı içeriği itibariyle sanığın Ankara'da okuduğu dönemde öğrenci evinde kalırken örgüt hiyerarşisinde ev abisi konumunda bulunduğu ve iş adamlarından para topladığını ve eşi ...'ı sanığın Zaman Gazetesi ve Sızıntı dergisine abone yaptırarak bedelini de daha sonra köye geldiğinde eşine elden verdiğini ve 17/25 Aralık sürecinden önce Gaziantep'te bulundukları eve gelen sanığın eşine "...

C. savcıları Tayyiple uğraşıyor" şeklinde söylemlerde bulunduğunu, bizzat eşi ...'ın kendisine söylemesi suretiyle vakıf olduğunu ayrıca kod adının da Ankara'daki öğrenci evinde kaldığı süre zarfında kimse kimsenin gerçek adını bilmediğinden "..." olduğunu yine bizzat eşinden duyduğunu beyan etmesi karşısında bu ihbar tutanağı içeriğinin kolluk kuvveti tarafından tanzim edilen 22.08.2016 tarihli tutanağın kod adı "..." olduğuna dair ilgili bölümüyle de uygunluk gösterdiği anlaşılarak desteklendiği ve sanığın Cumhuriyet savcılığı'ndaki üniversite eğitimi sırasında abilerin bulunduğu evlere birkaç kez giderek örgüt lideri ...'in ses

kasetlerinin öğrencilere dinlettirildiğine dair ortamlarda bulunduğuna ilişkin kısmi tevil yollu ikrar beyanlarıyla da uyuşması gözönüne alındığında soyut nitelikte ve mevcut delil durumuyla desteklenmeyen aşamalardaki suçtan kurtulmaya yönelik savunma beyanlarına itibar edilmemiştir.

Sanığın kişiliği ve eğitim durumu, sosyal seviyesi, yaşının gerektirdiği asgari analiz yeteneği, ortalama hayat tecrübesi dikkate elındığında ülke genelinde yapılan resmi tedbir niteliğindeki açıklamalar ve tarihler dikkate alındığında TCK'nın madde 30 kapsamında hataya düşmediği, bilakis örgüt üyeliği kastının bulunduğu şöyle ki belirlenen tarihler ve sonrasında milli güvenlik için tehlike oluşturduğu açıklanmış olan bir örgütün faaliyetleri içerisinde bilerek yer aldığı, tespit raporlarından anlaşıldığı üzere ByLock adlı gizlilik içeren programı örgütsel talimatlar sonucu kullandığı,

ByLock IP adresi olarak tespit edilen hedef IP adresleri ile fiilen bulunduğu Hatay ilinden değişik tarihlerde birden fazla kez bağlantı kurduğunun anlaşıldığı, bu suretle sanığın örgüt faaliyetlerine gizlilik-tedbir içerecek şekilde katılarak örgüt hiyerarşisinde yer aldığı, ByLock programının gizliliği, örgüt talimatı ile kullanılması ile her ne kadar sanık yönünden ıd eşleştirmesi yapılamamış ise de çözümü yapılabilen mesaj içeriklerinin niteliği (mahkememiz 2017/320 esas sayılı dosyasında çözümü yapılan ByLock içeriklerinde "ARKADAŞLAR BYLOGDAN ZAMAN ZAMAN FARKLI BİLGİLER GELEBİLİYOR.

MALUM 100 BİN KİŞİDEN FAZLA BYLOG KULLANICISI VAR. LÜTFEN ABİLERİMİZDEN GELMEYEN NOTLARI ARKADAŞLARIMIZLA PAYLAŞMAYALIM.KENDİMİZ OKUYUP SİLELİM. AKSİ HALDE HEM HİZMETİMİZE HEM BÜYÜĞÜMÜZE BİLMEDEN ZARAR VEREBİLİRİZ. SON GÖNDERDİĞİM NOT BUNUN BİR ÖRNEĞİDİR. SELAMLAR. AEO" şeklindeki mesaja rastlanıldığı ), 08.08.2016 tarihli ihbar tutanağı içeriği, sanık savunmaları ve teşhis tutanağı dikkate alındığında örgütle organik bağının bulunduğu vicdani kanaatine varılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, sanık ...'ün örgüt üyelerinin kendi aralarında haberleşmek saiki ile kullandığı gizli-kripto niteliğine haiz ByLock adlı programı adına kayıtlı olan ve fiilen de uhdesinde bulunan 0506 (...) (..) 95 nolu GSM hattına örgüt yöneticilerinin talimatı aracılığıyla yüklediği ve ilgili iletişim programını yukarıda açıklanan somut delillerle ispatlandığı üzere belirtilen ilk tespit tarihi ve sonrasında belli bir zaman dilimine yaymak suretiyle kullandığı, 08.08.2016 tarihli isimli ihbar tutanağı içeriği itibariyle örgüte müzahir evlerde abi konumunda sorumluluk üstlendiğinin anlaşıldığı,

yine sanığın ikrar ve anlatımlarına göre örgüte ait okul ve dershanelere gittiği, yine örgüt güdümündeki evlerde ve örgüt adına iş adamlarından himmet adı altında para topladığı şeklindeki isimli ihbar tutanağı bir bütün olarak değerlendirildiğinde;

sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle isnat edilen FETÖ/ PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği mahkememizce sübuta ermekle gelmeyen müzekkere ve dijital verilerin beklenilmesinin dosyanın aydınlanmasına katkı sağlayamayacağı kanaatine varılarak beklenilmesiden vazgeçilerek sanığın mahkumiyetine, sanığın hakkında soruşturma işlemlerine başlanmasından itibaren kolluk sürecinden hüküm aşamasına kadar ki süre zarfında örgütün yapısı ve işleyişi ile faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yetkili mercilere,

örgüt içerisindeki bulunduğu konumuna uygun ve örgütte geçirdiği süre itibarıyle gerekli bilgileri verdiği, ByLock programını yükleyen kişiyi teşhis ettiği, anlaşılmakla, beyanlarının önem derecesi, niteliği, sayısı ve örgüt hiyerarşisinde geçirdiği süre de dikkate alınarak,

duyduğu pişmanlık kapsamında TCK'nın madde 221/4 gereğince takdiren alt sınırdan olmak suretiyle 1/3 oranında etkin pişmanlık indirimi uygulanmasına ve duruşmalardaki saygılı tutum ve davranışı ile verilecek cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak TCK'nın madde 62/1 uyarınca cezasından 1/6 oranında takdiri indirim uygulanarak sonuç ceza tayini yoluna gidilerek hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimden getirtilmesi,

sanık aleyhine ihbarı hükme esas alınan ... ile beyanları istinaf ve temyiz aşamalarında dosyaya gelen tanıklar M.F.K., H.S.K., T.I., K.Ç., M.Ç. ve O.A.'nın usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ile tüm dellilerin CMK’nın 217 inci maddesi gereğince duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve taktiri gerekirken, yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR