Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/1276 K.2021/9739

2-Sanık ... yönünden TCK'nın 314/2, 221/4, 221/5, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK'nın 53, 58/9, 62 ve 63 maddeleri gereğince mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin ceza miktarı itibariyle yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanıklar açısından temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, sanık ... açısından suç tarihinin gerekçeli karar başlığında "12.02.2016" yerine "12.12.2016" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

I-Sanıklar ..., ... hakkında verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkeme kabulünde sanık ...'ın kullandığı belirtilerek hükme esas alınan 90840 ID numaralı ByLock tespit değerlendirme tutanağının kullanıcı adının "esma070707" olduğu, bu ID'yi ekleyenlerin "esma" "esmaabla" "esra" şeklinde isim verdikleri, istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan belgeye göre söz konusu 90840 ID numaralı ByLock tespit değerlendirme tutanağının sanığın eşi...'a ait olduğu değerlendirilmişse de, sanığın dosyada mevcut 50510 ID numaralı ByLock tespit değerlendirme tutanağının kullanıcısı olduğu ve diğer delillerin sanık hakkında atılı suçun sübutu açısından yeterli olduğu görüldüğünden sonuca etkili bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar ... ve ... müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddine, ancak;

İlk Derece Mahkemesince örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında hüküm kurulurken 3713 sayılı Kanunun 5/1 madde ve fıkrası uyarınca artırım yapılması gerekirken 5. maddesi gereğince artırım yapılarak hüküm kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenle BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden CMK'nın 303/1 maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, İlk Derece Mahkemesi hüküm kısmının 1-B numaralı başlığının 3. bendinden ve 2 numaralı başlığının 2. bendinden, "3713 sayılı yasanın 5. maddesi" ibareleri çıkarılarak yerine "3713 sayılı yasanın 5/1 maddesi" yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ..., ..., ... hakkında;

1-Sanık ... hakkında;

a-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgelerin ve ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilerek bir hüküm kurulması gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Genel kural, tanıkların mahkeme huzurunda bizzat dinlenilmesi olup bunun gerçekleşememesi halinde SEGBİS yolu ile dinlenebileceği, bu teknik imkanın bulunmaması halinde de hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkemece istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verilmesi mümkündür (CMK 180/1) ancak; tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilmelidir. (CMK 181/1)

Sanık hakkında suçun sübutu açısından belirleyici delilin tanık beyanları olması karşısında, tanıkların duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma hakkı tanınmak suretiyle beyanlarının tespit edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, tanıkların hazırlık beyanlarının okunulmasıyla yetinilerek CMK'nın 210/1 maddesine muhalefet edilmesi suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

c-İstinaf ve temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ve esasa etkili bulunan başka dosya şüphelileri .....'ya ait beyanlar ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanaklarına göre ilgili şahısların tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tanık olarak dinlenilmelerinin mümkün olmaması halinde dosya içerisindeki beyanları ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanaklarının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

d-Temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan 4588 ID numaralı... isimli şahsın kullanımında olan ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan mesaj içeriklerinde sanığın da adının geçtiği görülmekle ilgili tespit değerlendirme tutanağı dosyaya getirtilerek söz konusu mesajların CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

2-Sanık ... hakkında;

a-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle;

Sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ByLock tespitine ilişkin belgelerin ve ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilerek bir hüküm kurulması gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Örgüt üyeliği suçunun sübutu açısından belirleyici ve tek delil olan Sedat Kıvılcım'ın tanık dinleme yetkisi bulunmayan kollukta bilgi sahibi sıfatı ile alınan ve usulüne uygun olmayan ifadelerine hükümde yer verilemeyeceği cihetiyle; Sedat Kıvılcım'ın CMK'nın 210. maddesi uyarınca duruşmada hazır edilerek tanık sıfatı ile sanık hakkında etraflıca beyanları alınıp bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

c-Temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ve esasa etkili bulunan başka dosya şüphelileri .... ile....e ait beyanlar ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanaklarına göre ilgili şahısların tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tanık olarak dinlenilmelerinin mümkün olmaması halinde dosya içerisindeki beyanları ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanaklarının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

d-İstinaf aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ve esasa etkili bulunan ...'in kollukta bilgi alma tutanağı şeklinde tanzim edilen beyanlarının kolluğun tanık dinleme yetkisinin de olmaması karşısında ilgili şahsın tanık sıfatıyla beyanları alınarak karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

3-Sanık ... hakkında;

a-CMK’nın, “Duruşmada hazır bulunacaklar” kenar başlıklı 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulunması şarttır." denilmek suretiyle duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafii" de muhakeme heyetinden sayılmıştır.

CMK'nın 289. maddesinin 1-a ve e bendlerinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması", hukuka kesin aykırılık halleri içinde sayılmıştır. Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da bu madde kapsamında sayılan hukuka aykırılıklar temyiz denetiminde re'sen incelenecektir.(CMK 289/1)Temyiz incelemesi yönünden hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen kararların hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafinin görevlendirilmemesi, CMK'nın 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturması nedeniyle usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re'sen inceleme konusu olacaktır.

Açıklanan gerekçeler doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi uyarınca da re'sen müdafii görevlendirilmeyen sanıklara, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükümleri kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi,

b-Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 Esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması,

amaca ulaşmak için her yolu mubah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın;

kollukta ve mahkemede alınan beyanlarında sohbete katıldığı gruba merkez mütevelli heyeti dendiğini, 2009 yılı Ekim ayına kadar bu toplantılara katıldığını, daha sonra kanser hastalığının üst seviyelere çıkması nedeniyle toplantılara katılmayı bıraktığını, vakıf başkan yardımcısı olduğunu 2012-2013 yıllarında vakıf defteri imzalatılmaya geldiğinde öğrendiğini, hastalığı sebebiyle vakıf işleriyle ilgilenemeyeceğini söyleyerek üç kere istifa dilekçesi verdiğini, 17/25 Aralık operasyonlarından sonra bu yapının terör örgütü olduğunu anladığını, yapılan pek çok usulsüz işlemden haberinin ve bilgisinin olmadığını,

imzası taklit edilerek birçok işlem yapıldığını beyan etmesi karşısında; mahkemece sanığın istifa dilekçesi verip vermediğinin, imza yazı incelemesi yaptırılıp söz konusu iş ve işlemlerde imzasının taklit edilip edilmediğinin araştırılması, yine aynı dosya sanığı ...'ın etkin pişmanlık kapsamında mahkemede verdiği ifadesinde "Rasanet vakfının tüm ana iş ve işlemlerinin tamamını vakıf müdürü ... organize ederdi, il imamının temsilcisiydi.

Okullardaki öğretmenlerin maaşlarından aylık yapılan kesinti ile toplanan para, okulların yemekhane işletmesinden, dershanelerden elde edilen para, burslardan, kurbandan ve yıllık himmetlerden elde edilen paralara kadar tamamı İl imamının bilgisi dahilinde ... isimli kişi tarafından toplanır, para transferleri, iş adamlarının ilettiği problemlerin çözüm yolları, vakıf kararlarının alınması, burs dağıtımı da Abdullah Alnıak’la olan para alımı karşılığı verilecek çeklerin organizasyonu dahil olmak üzere, İl imamının bilgisi dahilinde ... tarafından yapılırdı.

Vakıf başkanı, şirketlerin yönetim kurulları dahil hiç kimse detayları bilmezdi. Sadece imza ve resmi işlemlerde görünürlerdi. Cemaate ait şirket, dernek, vakıf, okulların başkan veya ortaklarının karar alma yetkisi yoktu.

Tüm kararları il imamına bağlı genel sekreter, mali müşavir, yeminli mali müşavir, kurumun bağlı bulunduğu bölge hocasının raporuna göre il imamı verirdi." şeklinde beyanları nazara alındığında şahsın mahkemece tekrar beyanlarına başvurulup sanığın örgütsel faaliyetine şahit olup olmadığı, vakıf ikinci başkanlığı görevinin kağıt üzerinde olup olmadığı hususları sorularak tüm deliller bir arada değerlendirilmek suretiyle, sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında TCK'nın 30/1 maddesinde düzenlenen hata hükümleri de tartışılarak hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-Sanık ... hakkında;

Mahkeme kabulünde sanık ... hakkında verilen "2 yıl 7 ay 15 gün" hapis cezasından TCK'nın 62. maddesi gereğince 1/6'lık indirim yapıldığında sonuç cezanın "2 yıl 2 ay 7 gün" olarak tayin edilmesi usul ve Kanuna uygun olduğundan tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken teşditin derecesinin tayininde yanılgıya düşülmek suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre;

İlk Derece Mahkemesince örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanıklar hakkında hüküm kurulurken 3713 sayılı Kanunun 5/1 madde ve fıkrası uyarınca artırım yapılması gerekirken 5. maddesi gereğince artırım yapılarak hüküm kurulması,