Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/12855 K.2023/83

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.04.2018 tarihli ve 2017/26 Esas, 2018/352 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 inci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 04.02.2019 tarihli ve 2018/1766 Esas, 2019/116 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 26.09.2021 tarih ve düzelterek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, incelemenin duruşmalı yapılarak, istinaf kararının gerekçesiz ve hukuksuz olduğu, kararın usule ve yasaya aykırı olduğu, iddia makamının sanığın lehine olan delilleri toplamadığı, soruşturmayı başlatan işlemin ne olduğunun belli olmadığı, müvekkilinin ByLock programını kullanmadığı, istihbari verilerin delil olarak kullanılamayacağı, müvekkilin elinde bulunan parayı kimsenin yönlendirmesi olmadan faizsiz banka olması nedeniyle ...

Katılım Bankası A.Ş'ye yatırdığı, suç kastıyla hareket etmediği, soruşturma ve kovuşturmanın hukuka aykırı olarak başladığı ve devam ettiği, kararın gerekçeden yoksun olduğu, suçun yasal unsurlarının oluşmadığı, suç tarihinin belirsiz olduğu, örgüt üyeliği için gerekli şartların oluşmadığı, adil yargılama hakkının ihlal edildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Toplanan tüm deliller birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde; Malatya Cumhuriyet Başsavcılığının 16.02.2017 tarih ve 2017/1025 Esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla dava açıldığı, ... İlçe Tarım Müdürlüğünde veteriner hekim olan sanığın FETÖ/PDY terör örgütüyle iltisakı olduğu gerekçesiyle kamu görevinden ihraç edildiği, yapılan soruşturma neticesinde sanığın terör örgütü üyeleri tarafından gizli haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock programını kullandığı, örgütün finans ayağını oluşturan Bank ...'da hesabının bulunduğu, bu hesaba terör örgütü liderinin çağrısından sonra destek amacıyla para yatırdığı, FETÖ /PDY iltisakı gerekçesiyle kapatılan sendikaya üye olduğunun anlaşıldığı,

Sanığın üzerine atılı suçlamaları reddettiği, ByLock programını kullanmadığını, ilk kullandığı akıllı telefonun General Mobile marka olduğunu, daha sonra Samsung marka telefon aldığını, 0505 ... (...) (...) numaralı hattın yaklaşık 10 senedir kendisi tarafından kullanıldığını ve Bank ...'ya talimatla para yatırmadığını beyan ettiği,

Her ne kadar sanığın üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği görülmüşse de, ByLock tespit tutanağına göre sanığın ...

IMEI nolu telefon ve 0505 ... (...) (...) nolu hat ile ByLock kullandığının belirlendiği, BTK resmi internet sitesinden yapılan IMEI sorgulamasında ByLock tespit tutanağında belirtilen ve sanığın ByLock kullandığı ileri sürülen telefonun sanığın savunmasında geçen General Mobile marka telefonla aynı olduğunun anlaşıldığı, dosyada yer alan HTS kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporundan sanığın kullandığını beyan ettiği 0505 ... (...) (...) nolu hattın ByLock kullanıldığı tespit edilen ...

IMEI numaralı telefonda aktif olarak kullanıldığının belirtildiği, terör örgütü üyelerinin takipten kurtulmak için bu programı VPN uygulaması ile birlikte kullandıkları bilinse de; erişim sayısı gözetilerek celp edilen CGNAT kayıtlarının bilirkişiye tevdii edildiği, 16.04.2018 tarihli rapora göre sanığın 24.10.2015 ile 29.11.2015 tarihleri arasındaki ByLock erişimlerinin teyit edildiği, tüm bu hususların dosyada mevcut ByLock analiz raporuyla doğrulandığı, sanığın kullandığını kabul ettiği telefon hattı üzerinden ByLock IP adreslerine 26 kez erişim sağlandığı,

bu adreslere erişim sağlanan tarihlerde telefonun sinyal aldığı baz istasyonlarının sanığın ikamet ettiği mahal çevresi ve Malatya iline ait olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla ByLock tespit tutanağı, HTS/CG-nat kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporu, ByLock analiz raporu ve yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık tarafından General Mobile marka ...

IMEI numaralı telefonda 0505 ... (...) (...) nolu hat ile ByLock kullanıldığının net olarak belirlendiği, bu nedenle sanığın ByLock kullanmadığına dair savunmasının cezadan kurtulmaya yönelik olduğu ve savunmasına itibar edilemeyeceğinin anlaşıldığı,

17-25 Aralık 2013 sürecinden sonra FETÖ/PDY silahlı terör örgütü elebaşısının örgütün finans ayağını oluşturan Bank ...'ya destek olunması, bu bağlamda bankada yeni hesaplar açılması, gerekirse ev araba ve altınların satılıp paraların bu bankaya yatırılması, hatta başka bankalardan kredi çekilerek Bank ...'ya aktarılması yönünde çağrısının bulunduğu,

yine FETÖ/PDY üyesi olduğu tüm kamuoyunun malumları olan ve hakkında halen FETÖ/PDY terör örgütüne üye olduğundan bahisle yakalama kararı bulunan ...'ün Bank ...'ya para yatırılması yönünde 04.02.2015 tarihinde erken saatlerde Twitter'dan çağrı yaptığı ve "Bu ülkenin tarihini bilen, ülkesini seven kim varsa.

Zulme ve hukuksuzluğa karşı yarın 1 TL'de olsa Bankasya'ya yatırsın" yazıp bunu #seninleyizbankasya" etiketiyle paylaşarak aynen örgüt elebaşısının yaptığı çağrı gibi eski milli futbolcu ve milletvekili olmasının da örgüt üyeleri nezdindeki nüfuzuyla bankaya sahip çıkma yönünde örgüt üyelerine talimat verdiğinin dosyaya giren belgelerden ve internet açık kaynağından anlaşıldığı,

Sanığın Bank ... kayıtları ve hesap hareketleri incelendiğinde; ilk hesabın 24.10.2002 tarihinde açıldığı, terör örgütü liderinin 2 nci çağrısından sonra 16.09.2014 tarihinde sanığın Bank ...'da yeni altın hesabı açtığı, 2013 yılı sonu itibariyle sanığın hesabında bakiye bulunmadığı, sanığın örgüt liderinin 2 nci çağrısından sonra dosyaya konulan ayrıntılı Bank ... hesap hareketlerinden anlaşılacağı üzere 16.09.2014 tarihinde 58,89 gram altını bankaya destek amacıyla yatırdığının görüldüğü, sanığın kredi kartı ve okul ödemeleri dışında işlemi olmadığı savunmasına itibar edilmediği,

Açıklamalar çerçevesinde sanığın; örgütün finans ayağını oluşturan Bank ...'ya talimat üzerine örgütsel bilinç ile altınlarını yatırdığı ve yukarıda izahatlı şekilde açıklaması yapılan ve münhasıran FETÖ terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan ByLock programını kullandığının tespit edildiği, bu haliyle örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girip, örgüte katılmayı, bağlanmayı ve hiyerarşik gücün emrine girmeyi kabul ederek sanığın üzerine atılı suçu işlediği anlaşılmakla mahkumiyetine,

Terör örgütü üyeleri tarafından gizli haberleşmede kullanılan ByLock programını kullanan, bankasyada hesabı olmasına rağmen örgüt liderinin çağrısından sonra yeni altın hesabı açtıran, önemli miktarda altını bu hesaba yatıran sanığın tespit edilen eylemlerine göre suç kastının yoğunluğu ve örgüte bağlılığının derecesi gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge adliye mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

1-) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının" kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, sanık savunmasının denetlenebilmesi amacıyla, mümkün olması halinde ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi,

tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ile IMEI ve baz bilgilerini içeren HTS kayıtlarının Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan temin edilerek, CGNAT kayıtları ve HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda uzman bilirkişiden teknik rapor alınması, ayrıca sanığa atılı suçun vasfının her türlü şüpheden uzak olarak tayin ve tespiti açısından UYAP bilgi havuzunda araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir ifade yahut beyan bulunup bulunmadığının araştırılması,

varsa onaylı örneklerinin getirtilmesi, temyiz aşamasında dosyaya gönderilen dijital inceleme raporu ile birlikte temin edilen bilgi ve belgelerin 5271 sayılı Kanun’un 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunması, gerekirse de ifade yahut beyan sahiplerinin duruşmada tanık sıfatı ile dinlenerek sonucuna göre sanığın hukuki konumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-) Kabul ve uygulamaya göre; Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca 5237 sayılı Kanun’un 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde 5237 sayılı Kanun’un 58/6 ıncı maddesinin uygulama maddesi olarak gösterilmesi, Nedenleriyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR