Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/13489 K.2023/183

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği görülmekle 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca hükmün temyiz edilebilir olduğu,

260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durum bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.02.2018 tarih 2017/304 Esas, 2018/134 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun'un 221inci maddesinin dördüncü fıkrasının 2 nci cümlesi, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 07.06.2018 tarih 2018/983 Esas, 2018/1267 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 16.09.2021 tarihli, silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili verdiği bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilerek,

TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddeleri uyarınca verilen cezada "üçte birden dörtte üçe kadar" indirim öngören TCK'nın 221/4-2 nci cümle maddesi gereğince daha makul oranda indirim yapılması gerekirken, dosya kapsamı ile uyuşmayan ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayininin kanuna aykırı ve sanık müdafiinin temyiz itirazlarının bu itibarla isabetli olduğu düşünüldüğünden, hükmün CMK'nın 302/2 nci maddesi uyarınca bozulması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi sanığın infazının durdurulmasına, delillerin hukuka uygun toplanmadığına, dijital verilen elde edilmesinin usulsüz olduğuna, 5651 sayılı İnternet Kanunu'nun uygulanmadığına, haberleşmenin, ifade hürriyeti, özel hayat ve aile hayatının gizli olması ve basın, medya ve internet özgürlüğünün korunması gerektiğine, verilerin orijinal halleriyle saklanmadığına, CGNAT kayıtlarının güvenilir olmadığına, suçun manevi unsurunun oluşmadığına, 15 Temmuz öncesinde FETÖ'nün terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararı bulunmadığına, sanık hakkında mümkün ise beraat kararı, değil ise cezanın alt sınırdan tayin edilerek HAGB kararı verilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık hakkında Osmaniye C. Başsavcılığının 19.09.2017 tarih ve 2017/2575 Esas sayılı iddianamesi ile.

ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesi üzerine hakkındaki soruşturma başlatıldığı, yapılan yargılama neticesinde ByLock tespit edilen hattı kendisinin kullandığına dair sanık savunması, Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı'nın ByLock sorgu raporu, sanığın ByLock sunucusuna 0...45 numaralı telefon hattından 4595 kez erişim sağladığına dair BTK HIS (CGNAT) sorgusuna ve tüm dosya kapsamına nazaran sanığın bu programı kullandığının her türlü şüpheden uzak, kesin teknik verilerle tespit edildiği,

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılması nedeniyle sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü ile bağlantısının subuta erdiği,

2008 yılında ... İl Emniyet Müdürlüğü emrine polis memuru olarak atanan sanığın 2011 yılı içerisinde örgütle tanıştığı, 2012-2015 yılları arasında ... İli ... İlçe Emniyet Amirliğinde; 2015 yılı Temmuz ayından açığa alındığı tarihe kadar da ... İlçe Emniyet Amirliğinde polis memuru olarak görev yaptığı, FETÖ/PDY'nin emniyet teşkilatı içerisinde yer alan sanığın mütevelli olarak sohbetlere katılıp örgüte yardım yaptığı,

Sanığın ikrarı ile de sabit olduğu üzere FETÖ/PDY'nin emniyet teşkilatı yapılanması içerisinde mütevelli olarak hiyerarşik yapıya dahil olduğu, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı anlaşılmakla silahlı terör örgütü FETÖ/PDY'ye üye olma suçunun oluştuğu,

2011 yılında örgütle tanışıp açığa alındığı tarihe kadar da mütevelli olarak irtibatını devam ettiren sanığın konumuna uygun olarak görev yaptığı yerlerdeki sohbet gruplarıyla ilgili olarak beyanda bulunduğu, 19 kişinin ismini verdiği, vermiş olduğu bilgilerin konumuna ve faaliyetlerine uygun olduğu anlaşıldığından hakkında etkin pişmanlığa ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince verilen mahkumiyet kararında, suç tarihinin “01.07.2017” yerine “2017” şeklinde gösterilmesi maddi yazım hatası kabul edilmiş, bunun dışında Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, sanığın safahattaki ikrarına ve dosya kapsamına göre, FETÖ/PDY'nin emniyet teşkilatı yapılanması içerisinde yer alarak görev yaptığı farklı illerde örgütsel toplantılara katılan, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla incelenen hükümde sair yönleri itibariyle hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Ancak:

aa)Anayasa'nın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi ve kasta dayalı kusurun ağırlığı bağlamında, sanığın örgütteki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin önem ve yoğunluğu ile faaliyet alanı göz önünde bulundurularak dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun adil bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde, dosya kapsamıyla uyumlu olmayacak biçimde mütevelli olduğuna dair kabule de yer verilerek, yetersiz ve yerinde olmayan gerekçe ile fazla ceza tayini,

bb) Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK’nın 221/4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 08.06.2020 tarih, 2019/12181 E. 2020/2904 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).

TCK’nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili faydalı bilgiler verdiği, bu bilgilerin esaslı olduğu savunma ve toplanan delillere de uygun biçimde kabul edilen sanık hakkında belirlenen cezadan TCK'nın 221/4-2 nci cümlesi uyarınca, gerekçe doğrultusunda hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın bir indirim yapılması gerekirken, gerekçeyle de çelişki oluşturacak biçimde yazılı şekilde fazla cezaya hükmolunması hukuka aykırıdır.

V. KARAR