Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/13971 K.2023/1176

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın. 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine.

5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin on birinci alt bendi uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.11.2017 tarihli ve 2017/238 Esas, 2017/234 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü maddesi, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 24.01.2018 tarihli ve 2017/2525 Esas, 2018/144 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 15.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, ByLock'un hukuka aykırı delil olduğuna, sanığın savunma hakkının kısıtlandığına, eksik araştırma yapıldığına, etkin pişmanlık sebebiyle tayin edilen cezada daha fazla indirim yapılması gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün 17-25 Aralık süreci ile birlikte devlet organlarıyla çatışma içerisine girdikten sonra kendini gizlemek için aldığı tedbirler kapsamında, örgüt üyelerinin birbirleri ile haberleşmek için ByLock programı kullandıklarının bilindiği, bu kapsamda sanığın ByLock programını, 35155606234630 IMEI numaralı telefon makinesi ile 0506 (...) (..) 90 numaralı telefon hattından 01.09.2014 tespit tarihinde kullandığının tespit edildiği,

Ayrıntıları dosyada bulunan ByLock raporunda açıklandığı üzere; terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, irtibat halinde olmadığı, güvenilir bulmadığı, denetlemediği kaynaklardan bilgi kabul etmeyeceğinin bilindiği, bu kapsamda sıradan bir vatandaşın temin edip kullanma imkanı olmayan ve sadece FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca haberleşme amacıyla kullanıldığı bilinen ByLock isimli programı, sanığın kendisine ait hat ile kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun anlaşıldığı,

Dosya içinde bulunan HTS kayıtlarına göre sanığın kullanımında bulunan 0506 (...) (..) 90 numaralı telefon hattından 35155606234630 IMEI numaralı telefon makinesinde ByLock tespit tarihinden 3 ... öncesi ve 3 ... sonrasında kullanıldığının tespit edildiği,

Ayrıca ByLock isimli programın kullanıldığı 9 farklı hedef IP adresinden olan 46.166.160.137 - 46.166.164.177 nolu adreslerde (0506) (...) (..) (..) numaralı telefon hattının 01.09.2014-12.12.2014 tarihleri arasında 2247 kez, internet bağlantısı ile günün değişik saatlerinde kullanıldığının görüldüğü,

Sanıktan temin edilen dijital materyaller üzerinde yapılan incelemeler neticesinde Kahramanmaraş Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'nün düzenlediği 21.1.2017 tarihli rapora göre sanığın cep telefonunda ByLock isimli programın kalıntılarına rastlandığının belirtildiği,

Sanığın ByLock isimli programı kullanıp kullanmadığı yönünde alınan savunmasında, tanık K.D.'nin ByLock isimli programı telefonuna kurduğunu kabul ettiği,

Tüm bu hususların sanığın ByLock kullanıcısı olduğu konusunda tereddüte mahal bırakmadığı,

Soruşturma aşamasında, müdafii huzurunda bayanda bulunan tanık K.D., 2014 yılında Göksun ilçesinde, Fetullah Gülen Cemaatine ait Kardelen erkek öğrenci yurdunda müdürlük yaptığını, kendisinin evinde sohbet yapıldığını, Yiğit'in evine sohbet için getirdiği kişilerin asker olduklarını anladığını, Yiğit'in teklifi üzerine kendisinin görüşmeye devam ettiğini, tanıştığı ilk askerin Bünyamin olduğunu, Bünyamin'in Göksun Jandarma Komutanlığında astsubay olduğunu, ayda bir veya üç haftada bir olmak üzere perşembe günleri görüştüklerini, Bünyamin'in evine geldiğinde, kuran okuduğunu, bazen de Fetullah Gülen'in kitaplarını okuduğunu belirttiği,

Her ne kadar tanık K.D.

Mahkememizde alınan beyanlarında yukarıda belirtilen ifadesini kabul etmemişse de, adı geçen tanığın başka dosyada sanık olarak yargılandığı, yapılan soruşturma ve kovuşturmalardan anlaşıldığı üzere, etkin pişmanlıkta bulunan kişilere örgüt üyelerinin bir şekilde ulaşarak bu beyanlarından vazgeçilmesi konusunda talimatlar verildiği, bu talimatı alan örgüt üyelerinin de önceki ifadelerinden döndükleri, adı geçen tanığın da bu doğrultuda bayanda bulunarak soruşturma aşamasındaki beyanlarını kabul etmediğinin değerlendirildiği, kaldı ki, yukarıda belirtilen tanığın müdafii huzurunda bu beyanlarını vermiş olduğu,

müdafii huzurunda verilen beyanların hükme esas alınabileceği, kolluk görevlilerinin sanık hakkında bu kadar bilgiyi bilmesinin mümkün olmadığı, tanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarının, ayrıntılı, tutarlı ve dosyadaki diğer delillerle de uyumlu olduğu, tüm bu sebeplerle yukarıda belirtilen tanığın soruşturma aşamasındaki beyanlarına itibar edildiği, sanığa yukarıda belirtilen tanık beyanı okunduğunda tanığın beyanlarını kabul ettiği,

Tanık K.D.'nin soruşturma aşamasındaki beyanına bakıldığında, sanığın Kahramanmaraş'a atandıktan sonra örgütün başka üyeleri ile irtibat kurduğu, onlarla birçok görüşme yaptığı, görüştüğü kişilerin sanıktan belli yerlere gelmesi ve ne yapması gerektiğini istediklerinde sanığın bunları yerine getirdiği,

Sanığın alınan savunmasında, daha önce örgüt evlerinde kaldığını, ByLock isimli programı kullandığını, etkin pişmanlıkta bulunmak istediğini belirttiği,

Tüm bu deliller hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eylemlerinin yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik içerdiği kanaatine varılarak FETÖ/PYD silahlı terör örgütü ile organik bağının bulunduğu, bu nedenle FETÖ silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiş,

Sanığın soruşturma ve kovuşturma aşamasında alınan beyanlarında bilgisi dahilinde bulunan örgüt mensuplarıyla ilgili ayrıntılı ve inandırıcı bilgiler vermesi, bu bilgilerin devam eden veya yeni başlayan/başlayacak soruşturma ve kovuşturmalara katkı sunacağının anlaşılması, sanığın ismini belirttiği kişilerden olan M.D. ve K.D. isimli kişilerin dosyalarında sanığın beyanlarının tanık sıfatı kazanacağı ve kovuşturma aşamasında ismini belirttiği H.G. isimli kişi hakkında sanığın beyanı üzerine işlem yapılması hususları dikkate alınarak TCK'nin 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığın yasal koşullarının oluştuğu değerlendirilerek,

bilgilerin kapsamı ve önemi neticesinde (sadece 3 kişiyi teşhis edebilmesi ve bunlardan ikisi hakkında daha önce işlem yapılmış olması) sanığın cezasından 1/3 oranında indirim yapılmış ve hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 174187 ID numarası üzerinden ByLock programını örgütsel haberleşme amacıyla kullanan, örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için stratejik önemi haiz mahrem yapılanması içerisinde yer alarak mahrem imamlar vasıtasıyla organik bağını sürdüren sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen esasa müessir iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu ve karar gerekçelerine göre sanık müdafiin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığın söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.)

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezada en az 1/3'ten, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında, somut olay değerlendirildiğinde;

Yakalandıktan sonra yargılama aşamasında örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun olarak örgütün yapısı, faaliyetleri ve diğer örgüt mensupları ile ilgili faydalı bilgiler verdiği savunma ve toplanan delillere de uygun biçimde kabul edilen sanık hakkında belirlenen cezadan 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca, gerekçe doğrultusunda hakkaniyete uygun olarak azami hadde yakın oranda indirim yapılması gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılarak gerekçeyle de çelişki oluşturacak biçimde yazılı şekilde fazla ceza tayini hukuka aykırıdır.

e) Kabul ve uygulamaya göre;

Hüküm fıkrasının birinci maddesinin (a) bendinde atıf maddesi olarak silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 sayılı Kanunun 7/1 inci maddesinin birinci fıkrasının gösterilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 24.01.2018 tarihli ve 2017/2525 Esas, 2018/144 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca