Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/14557 K.2023/1571

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Uşak 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.02.2018 tarihli ve 2017/4 Esas, 2018/16 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi fıkrası uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 13.12.2018 tarihli ve 2018/1806 Esas, 2018/2516 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.09.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, Dernek ve sendika üyeliklerinin, müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine, HTS kayıtlarının; görüşme içeriklerinin tespit edilememesi nedeniyle suçun delili sayılamayacağına, salt ByLock mesajlaşma programını kullanılmasının silahlı terör örgütü üyeliği hususunda delil olarak değerlendirilemeyeceğine, ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, hata hükümlerinin uygulanmasının gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yaklaşık 19 yıllık öğretmen olan sanığın, en son Uşak Dikilitaş İlköğretim Okulunda öğretmen olarak görev yaparken fetullahçı silahlı terör örgütü/paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY) ile irtibat ve iltisakının tespit edilmiş olması nedeniyle 672 sayılı KHK ile görevinden ihraç edildiği; görev yaptığı zaman diliminde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir faaliyetlerde bulunması nedeniyle 667 sayılı KHK ile kapatılmış olan Aktif Eğitimciler Sendikasına (AKTİF-SEN'e) ve Öğretmenler Dayanışma Derneğine (ÖYDER'e) üye olduğu;

haklarında fetullahçı silahlı terör örgütü / paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY) suçu kapsamında kimisi hakkında soruşturma kimisi hakkında soruşturmanın ardından kamu davası açılmış olan A.B., R.K., A.O., A.S.E., F.U., F.K., T.Y., H.K., U.K., U.B., U.A., O.C. D., O.B. gibi bir çok şüpheli ve/veya sanık ile iletişim (HTS) kaydının bulunmasının yanı sıra yurt dışı giriş-çıkışının bulunduğu; ... Katılım Bankası A.Ş.

(BANKASYA) isimli banka bünyesinde TL ve Altın cinsinden hesaplarının bulunduğu ve özellikle sözkonusu banka nezdinde 30.01.2014 tarihinde 38,20 gr altın ve 12.09.2014 tarihinde 1.775 TL. hesap hareketliliğinin mevcut olduğu yani başka bir anlatımla 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra sözkonusu terör örgütü liderinin yukarıda bahsi geçen talimatının olduğu bir dönemde bahsi geçen bankayla irtibatını kesmeyerek işlem yapmaya devam ettiği ve ayrıca FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kriptolu ve gizli haberleşme vasıtası olarak kullanmış oldukları ByLock isimli programı 0505 (...) (..) (..) nolu GSM hattı üzerinden kullandığı ve bu

amaçla ByLock sunucularına ait IP'lere sözkonusu GSM hattı üzerinden 01.09.2015 ila 01.12.2015 tarihleri arasında ''icakin'' kullanıcı adı ile ''icak64'' kullanıcı şifresini kullanarak bağlantı yaptığı ki bu hususun Bilgi Teknolojileri Kurumu (BTK), Uşak İl Emniyet Müdürlüğü ile Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenmiş/gönderilmiş olan tespit ve değerlendirme tutanakları ve CGNAT/HIS (İNTERNET BAĞLANTI) kayıtlarıyla ve ''Telefonuma ByLock yükledim'' şeklinde özetlenebilecek sanık ikrarıyla sabit olduğu,

Bu bağlamda;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağına" dair 14.maddesi.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Bu sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa veya kişiye,sözleşmede yer alan hak ve hürriyetlerden birinin tahribini amaçlayan bir eylemde bulunma veya sözleşmede öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir karar alma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamayacağına" dair 17 nci maddesi.

"Herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğuna ve bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağına" dair Türk Medeni Kanununun 2.maddesi ve bu kanunun ayrılmaz bir parçası olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile dernek,

sendika ve bankalarla ilişkin kanunların bahsi geçen Türk Medeni Kanununun 2 nci maddesindeki hakkın kötüye kullanılmamasına ilişkin düzenlemesiyle bağlantılı ilgili bilumum hükümleri dikkate alındığında fetullahçı silahlı terör örgütü/paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY) suçuyla ilgili hem Uşak ilinde hem de tüm Türkiye çapında gerçekleştirilen soruşturma ve kovuşturma dosyaları kapsamında toplanan bilgi ve belgeler ile dinlenen tanık ve etkin pişmanlık hükümlerinden istifade etmiş olan şüpheli ve/veya sanık beyanları ve de Türkiye Cumhuriyeti Devleti Bölge Adliye Mahkemeleri ile Yargıtay'ın vermiş olduğu kararlara yansımış olan kesin

tespitler ve diğer resmi kurumların ortaya çıkardıkları bilgi ve belgelerle,fetullahçı silahlı terör örgütü / paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY) elebaşısının ve yöneticilerinin örgüt içi hem şahıs hem de kurumsal bazda hem maddi hem de manevi anlamda dayanışma ve birlikteliği koruma amacına yönelik verdikleri talimat üzerine kurulup desteklendiği ortaya çıkartılıp kanıtlanmış olan Aktif Eğitimciler Sendikasına (AKTİF-SEN'e) ve Öğretmenler Dayanışma Derneğine (ÖYDER'e) sanık ...'ın üye olması ve sözkonusu sendika ve dernekte 15 Temmuz darbe girişimi sonrasına kadar üye olarak kalmaya devam etmesinin yanı sıra yine fetullahçı silahlı terör

örgütü / paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY) elebaşısının ve yöneticilerinin örgüt içi hem şahıs hem de kurumsal bazda hem maddi hem de manevi anlamda dayanışma ve birlikteliği koruma amacına yönelik verdikleri talimat üzerine kurulup desteklendiği ortaya çıkartılıp kanıtlanmış olan ve yukarıda izah edildiği gibi fetullahçı silahlı terör örgütünün / paralel devlet yapılanmasının (FETÖ/PDY'nin) en önemli finans kaynaklarından biri olan ... Katılım Bankası A.Ş.

(BANKASYA) isimli bankada - işlem (referans) adı / niteliği ne olursa olsun - düzenli bir para hareketini içeren sanığa ait bir hesabın varolması ve de sanığın 17-25 Aralık 2013 tarihinden sonra sözkonusu terör örgütü liderinin yukarıda bahsi geçen talimatının olduğu bir dönemde de bahsi geçen bankayla irtibatını kesmeyerek işlem yapmaya devam etmiş olması,

Fetullahçı silahlı terör örgütünün/paralel devlet yapılanmasının (FETÖ/PDY'nin) lideri Fetullah Gülen'in "Herkes ByLock programı üzerinden görüşmeler yapsın, normal telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur." şeklinde özetlenebilecek ve yukarıda bahsedilmiş olan talimatından sonra,

özellikle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas ve 2017/3 Karar sayılı ilamı olmak üzere hem sözkonusu dairenin hem de Bölge Adliye Mahkemelerinin bir çok ilamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kriptolu ve gizli haberleşme vasıtası olarak kullandıkları ve bahsi geçen örgüt üyeliği için yasal bir delil mahiyetinde olduğu yönünde tespitler yapılmış olan ByLock isimli programı sanığın da 0505 (...) (..) (..) nolu GSM hattı üzerinden kullanmış olması ve sanığın ByLock sunucularına ait IP'lere sözkonusu GSM hattı üzerinden 01.09.2015 ila 01.12.2015 tarihleri arasında bağlantı yapması ve hatta sanığın 0505 (...) (..) (..) nolu GSM

hattı üzerinden ByLock kullanımı için oluşturduğu kullanıcı adının "icakin";kullanıcı şifresinin ise "icak64" yani sanığın adı ve soyadı olan "İ.Ç." ile memleketi olan Uşak ilinin plakası olan "64" rakamıyla uyumlu olması ve de bu hususların Bilgi Teknolojileri Kurumu (BTK), Uşak İl Emniyet Müdürlüğü ile Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından düzenlenmiş/gönderilmiş olan tespit ve değerlendirme tutanakları ve CGNAT/HIS (İNTERNET BAĞLANTI) kayıtlarıyla açıkça ortaya konulması ve de sanığın da bu yönde ikrarda bulunması,

Sanığın, fetullahçı silahlı terör örgütü / paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olma ve/veya yönetme suçundan şüpheli ve/veya sanık olan kişilerle görüşmelerine ilişkin HTS kayıtlarının ve yurt dışı giriş-çıkış kayıtlarının bulunması gibi sanığın üzerine atılı suçun sübutu açısından delil başlangıcı veya delil değerlendirme aracı olarak gözönüne alınabilecek bir mahiyete sahip sanığa ilişkin tespitlerin yapılmış olması hususları,

Hep birlikte ele alındığında ayrıntıları Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemelerinin - bir kısmı yukarıda belirtilmiş olan - çeşitli kararlarıyla açıkça ortaya konulduğu gibi ve sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşması için gerekli olan örgüt ile örgüt üyesi arasında olması gereken organik bağ ile örgüt üyesinin süreklilik (devamlılık) çeşitlilik,bağlılık (kararlılık) ve yoğunluk taşıyacak şekilde örgüt faaliyetlerine katıldığını gösterir faaliyetlerde bulunduğu yani dosya kapsamındaki sözkonusu delil ve tespitlerin bahsi geçen unsurların dava konusu olayımızda gerçekleştiğini her türlü şüpheden uzak somut ve kesin bir

şekilde ortaya koyduğu dolayısıyla sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğinin sübuta erdiği yönünde mahkememizde vicdani bir kanaat oluşması ve de yine aynı nedenlerle sanığın adli makamlara intikal etmiş bir vakıa sonunda suçtan/ceza almaktan kurtulmaya yönelik inkara dayalı beyanlarda bulunduğu konusunda mahkememizce bir düşünceye erişildiğinden,sanığın beyanlarının,üzerine atılı suçlamayı kabul etmemeye yönelik kısımlarına mahkememizce itibar edilmemesi neticesinde aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur ve söz konusu hüküm kurulurken bir öğretmen olan sanığın,

özellikle örgüt üyelerinin FETÖ/PDY örgütü içerisindeki hiyerarşisindeki yeri ve güvenilirliği ile örgüte bağlılığı için önemli bir gösterge olan ByLock isimli örgüt içi kriptolu ve gizli haberleşme programını kullanmış olduğuna dair dosya kapsamında tespit ve kayıtların mevcut olması suçun işleniş biçimi,sanığın kastı ile güttüğü amaç ve saik,

suç konusunun önem ve değeri ile meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı yönünden işbu dava konusu olaya münhasır olmak üzere sanık açısından TCK'nın 61 inci maddesine göre aleyhe bir durum olarak mahkememizce değerlendirilmiş olması nedeniyle sanığa işlediği sabit olan sözkonusu fetullahçı silahlı terör örgütü/paralel devlet yapılanması (FETÖ/PDY) üyesi olma suçundan mahkememizce takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle;sanığın duruşmalardaki olumlu tutum ve davranışları ile cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri ise TCK'nın 62 nci maddesi gereğince sanığın lehine bir durum olarak mahkememizce değerlendirilmiş

olması nedeniyle de sanığın cezasından takdiren indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında ceza tertip edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas,

2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan)16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun(5411 sayılı Kanun) 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası A.Ş.'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebilecektir.

d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 431838 ID numara üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüt liderinin talimatı üzerine FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası A.Ş.'de bankacılık işlemleri yapan, örgütsel toplantılara katılan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır. Ancak;

f) Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 E. 2015/1292 K. 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 K.).

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; soruşturma aşamasında etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini beyan ederek örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgi veren ve mahkeme aşamasında da bu yöndeki beyanlarını devam ettiren sanığın, verdiği bilgilerin konum ve faaliyetleri ile uyumlu olup olmadığı ve eldeki mevcut bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden de sorulmak suretiyle, sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması hukuka aykırıdır.

V. KARAR