Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15098 K.2023/2188

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın.

24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale geldiği, anılan Kanun'a eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunulduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği,

298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.12.2017 tarihli ve 2017/90 Esas, 2017/130 sayılı kararı

ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 3 ve 7/1 maddesi yollaması ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, 5237 sayılı Kanun'un 221/4-son maddesi, 62/1, 58/9, 53/1-2-3, 63 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.02.2018 tarihli ve 2018/223 Esas, 2018/431 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 27.09.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi;

1- Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, 2- Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesinin hukuki olmadığına ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair hususlar ile temyiz sebeplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince "teferruatı delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan, ayrıntıları Yargıtay (Kapatılan)16.

Ceza Dairesinin 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı kararında belirtilen, teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütü mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine bu özelliğini bilerek dahil olan ve bu sisteme sanığın kullandığı (...) (...) 23 79 numaralı GSM hattı ile 11.08.2014 - 24.11.2015 tarihleri arasında yukarıda numaraları belirtilen ByLock uygulamasının 9 adet IP adresine sahip sunucular üzerinden 42.870 bağlantı gösterir giriş yapıldığı BTK'dan gelen

yazı cevabıyla anlaşılmış, ... İl Emniyet Müdürlüğünün 16.11.2017 tarihli yazısı ile sanığın FETÖ/PDY'nin gizli haberleşme programı ByLock'a girdiği, arkadaş eklediği ve kendisinin eklendiğini gösterir ByLock içerikleri dosyamıza sunulmuş, sanığın ByLock programını kullandığı kesin ve inandırıcı deliller ışığında sabit görülmüştür.

Sanık hakkında 18.05.2017 tarihinde düzenlenen araştırma tutanağında Gaziantep Büyük Bölgesine bağlı ... Dar Bölgesi altında ... ili Tarsus İlçesinde SERKAN (kod) ismi ile öğretmen olarak görevlendirildiğine dair bilgi bu bilgiyi doğrulayan tanıklar E. Ç., İ. T. ve A. K.'nın sanığın sohbet abiliği yaptığı ve ByLock programının telefona sanık tarafından yüklendiğine dair anlatımları, sanığın 2008 yılından itibaren sohbetlere katıldığı, 2010 yılından itibaren sohbet vermeye başladığı

polislere sohbet abiliği yaptığı, 17/25 Aralıktan sonra hükümetle çatışma sonrası haberleşme ve takibe düşülmeyi önlemek için ByLock programının önerildiği, bu sebeple 2014 yılında programı telefonuna Google Play'den indirip kullandığına dair sanığın ikrarı ve tanıkların anlatımlarını doğrulaması, bu suretle süreklilik içerisinde örgütsel bağını devam ettirdiği ve bu haliyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu ve müsnet suçu işlediğinin kabulü gerektiği hususunda mahkememizde tam bir vicdani kanaat oluşmuştur.

Sanığın yargılama aşamasında, ByLock programını kullandığını kabul ederek, kendisine ByLock programını yükleyen kişinin ismini bildirdiği ve tanıdığı örgüt mensupları hakkında da bilgiler vermek suretiyle etkin pişmanlık gösterdiği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK'nın 221/4-son maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin şartlarının oluştuğu, sanığın öğretmen olması ve konumuna göre bir bilgi verdiğinin kabulü gerektiği ancak kendisine ByLock programı yüklü olmasına ve mahkememizce örgüt üyeleri hakkında daha fazla bilgisinin bulunması gerektiği yönündeki kanaate rağmen başkaca örgüt mensupları hakkında beyanda bulunmadığı kanaatine varılmakla, üst sınırdan indirim uygulanmamıştır." şeklindeki gerekçe ile mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince "silahlı terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olması nedeniyle suç tarihinin sanığın yakalanma tarihi olduğu gözetilmeden, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin “10.10.2016” yerine “2016” olarak yazılması mahkemesince mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olduğu kabul edilmiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutunun kabulünde, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfının tayininde, cezanın belirlenmesinde, savunmasının inandırıcı gerekçelerle ret edilmesinde ve incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı,

Ancak sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağı bulunup bulunmadığı yönünde yapılan incelemede, soruşturmanın başından itibaren suçlamayı kabul etmeyip ByLock programını kullanmadığını beyan etmesi, tanıkların aleyhinde ifade vermeleri ve ByLock içeriklerinin dosya kapsamına gelmesinden sonra tanık ifadelerinde geçen isimler dışında örgütün yapısı ve faaliyetleri kapsamında isimlerini belirttiği örgüt mensupları hakkında soruşturma yürütülüp yürütülmediği, verdiği bilgilerin başka soruşturmalar bakımından faydalı olup olmadığı,

sanığın örgüt içindeki konumu ile uyumlu bilgi verip vermediği ilgili kolluk birimlerinden sorulup araştırılmak suretiyle sonucuna göre TCK'nın 221 inci maddesinin tatbik edilip edilmeyeceğinin değerlendirilmesi, ayrıca yine bu sonuca göre kanunda gösterilen miktara uygun, verilen bilgiye göre orantılı bir indirim yapılmasının düşünülmemesi aleyhe istinaf bulunmadığından eleştirilmekle yetinilmiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanık müdafinin yerinde görülmeyen diğer istinaf itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyet kararı verilirken, temel cezanın doğrudan "TCK'nın 314/2 maddesi" olarak belirlenmesi gerekirken, TMK'nın 3 ve 7/1 maddesinin TCK'nın 314/2 maddesine yollama yapan madde olarak gösterilmesi,

Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.09.2007 tarih ve 214-181 sayılı ve 17.04.2004 tarih ve 32-97 sayılı kararlarında belirtildiği üzere, infaza ilişkin hususların kazanılmış hak oluşturmayacağı gözetilerek yapılan incelemede; sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle TCK'nın 221/4 maddesinin uygulanmasına karar verildikten sonra, aynı maddenin 5 inci fıkrası uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ise de; bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyip 5271 sayılı CMK'nın 280/1 ve 303/1 maddelerine göre düzeltilebilmesi mümkün bulunduğundan,

1-Hükmün temel cezanın belirlendiği kısmında yer alan "TMK'nın 3 ve 7/1 maddesi yollamasıyla" ibaresinin hükümden çıkarılması,

2-Hükmün sanık hakkında etkin pişmanlık indirimi öngören bölümüne “TCK'nın 221/5 inci maddesi uyarınca sanığın 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle,

Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün düzeltilerek sanık müdafiinin hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine," karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, usule uygun şekilde hükme esas alınan tutarlı ve ayrıntılı tanık beyanları, araştırma tutanakları, ByLock içerikleri, CGNAT kayıtları ve sanık savunmalarına göre. Gaziantep Büyük Bölgesine bağlı ...

Dar Bölgesi altında ... ili Tarsus İlçesinde Serkan (kod) ismi ile öğretmen olarak görevlendirildiği, polis memurlarına sohbet abiliği yaptığı, tanıkların telefonuna ByLock yüklediği, örgüt içi haberleşmesini ByLock adlı uygulama üzerinden gerçekleştirdiği,

ikrarına göre de 2008 yılından itibaren sohbetlere katıldığını, 2010 yılından itibaren polislere sohbet abiliği yaptığını, ByLock kullandığını beyan ettiği, kendisine ByLock programını yükleyen kişi ve tanıdığı örgüt mensupları hakkında bilgiler vererek etkin pişmanlık gösterdiği belirlenen, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararlarında da bir isabetsizlik saptanmadığı anlaşılan sanığın,

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, sanık müdafiinin yukarıda ilgili bölümde ileri sürdüğü temyiz sebepleri ile sair hususlar yerinde görülmemekle, sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.02.2018 tarihli ve 2018/223 Esas, 2018/431 sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,