Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15409 K.2023/2126

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın.

24.10.2019 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği,

298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. .... Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.11.2018 tarihli ve 2016/24 Esas, 2018/6044 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 224 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi, 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.06.2019 tarihli ve 2019/471 Esas, 2019/1100 sayılı Kararı ile sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 27.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi özetle, 1. Dosyadaki belgeleri doğrulayan sanığın savunmasında da anlaşılacağı üzere ByLock programını merak nedeniyle indirdiğine ve fakat kullanmadığına, yazışma içeriklerinin bulunmadığına, 2. Kimler tarafından ve nasıl yapıldığı belli olmayan mahrem imamdan ele geçen dijital materyalde sanığın “...” olarak kodlanmasının istihbari mahiyeti de nazara alındığında başka delillerle desteklenmedikçe hükme esas alınamayacağına, 3. Sanığın aksi ispat edilemeyen savunmalarında sohbetlerde örgüt liderinden bahsedilince ortamı terk ettiğine, bu nedenle de tanık beyanlarının hükme esas alınamayacağına, 4. Temyiz dilekçesinde belirtilen ve sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince "Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün her üyesine yüklenmeyen ByLock ve Kakao Talk isimli programlarının sanığın telefonuna yüklenmiş ve sanık tarafından kullanılmış olması,

sanığın bizzat FETÖ/PDY tarafından "FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme-kampa kalma-her çağrıldığında gelme-sigara-karşı cins-namaz) kişileri ifade ettiği" şeklinde bir tanıma karşılık gelen ... kodları ile fişlendiğinin ve sanığın FETÖ/PDY terör örgütü içerisindeki konumuna dair etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğine ilişkin olarak 22.06.2017 tarihli celsede vermiş olduğu ikrar içeren ifadeler ile sanığın FETÖ/PDY'nin sohbetlerine katıldığına ilişkin tanık beyanlarının bulunduğunun anlaşılmış olması hususları dikkate alındığında sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör

örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkemece kabul edilmiştir.

Sanığın, üzerine atılı ve sübut bulan FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçu sabit görülmekle, eylemine uyan TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince failin güttüğü amaç ve saik, sanığın polis memuru oluşu dikkate alındığında kamusal kudret kullanmaya polis memuru düzeyinde elverişli konumunun bulunması ve kastın yoğunluğu göz önüne alınarak sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

...TEM Şube Müdürlüğünün 21.11.2018 tarihli yazısı ile; sanığın ifadesinde geçen isimlerin gerçek kişiler olduğunun, ifade içerisindeki beyanların örgüt üyelerinin eylemleri ve faaliyetleri bakımından kapsamlı olmadığının, ancak hiyerarşik olarak tüm örgüt elemanlarının isimlerinin verildiğinin bu nedenle üst düzey olmamakla birlikte bilgi mahiyetinde sayılabileceğinin, ifade içerisinde ismi geçen 25 şahıstan işlem görmemiş 2 şahsın bulunduğunun bildirildiği anlaşılmıştır.

Sanığın etkin pişmanlık kapsamında verdiği örgüt üyeleri hakkındaki bilgilerin mahiyeti, verdiği isim sayısı (sanık toplam 25 isim vermiş olup, bunlardan 23'ünün kimliğinin tespit edildiği, kimliği tespit edilen 23 kişiden 19'u hakkında sanığın ifadesinden önceki bir tarihte soruşturma yapıldığı, 2 kişi hakkında sanığın ifadesinden sonraki bir tarihte soruşturma başlatıldığı,

2 kişi hakkında ise herhangi bir soruşturma bulunmadığı anlaşılmıştır) nazara alınarak cezasından TCK'nın 221/4-2 nci cümlesi uyarınca verdiği bilgilerin önem ve derecesi, isim sayısı dikkate alınarak takdiren 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği kanatine varılmıştır.

Sanığın yargılama sürecindeki olumlu hal ve davranışları, etkin pişmanlıkta bulunmuş olması, ByLock indirdiğini ve kurduğunu ikrar ederek yargılamaya katkıda bulunması, şahsi ve sosyal durumu, sabıkasızlığı dikkate alındığında sanığa verilecek cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine takdiri hafifletici sebep kabul edilerek sanığın cezasından TCK'nın 62/1 inci maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılması gerektiği vicdani kanaatine varılmış" mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, "Duruşmaya CMK'nın 191/1 inci maddesi gereğince iddianamenin kabulü kararının okunması ile başlanarak, sonrasında aynı maddenin diğer fıkralarında belirtilen sıralamaya uyularak devam edilmesi gerekirken, gelen yazı cevaplarının okunması sonrası sanığın kimlik tespitine geçilmesi şeklinde devam eden işlemlere ilişkin uygulamanın CMK.nın 191/1. maddesine aykırı olduğu anlaşılmış ise de, maddedeki sıralamaya uyulmamasına ilişkin usul hatasının nispi bir hukuka aykırılık olması karşısında, kuralın koruduğu amaca bir zarar gelmediği ve bu durumun sonuca etkili olmadığı anlaşılmış olup, bu hususun eleştiri konusu yapılması ile yetinilmesi" dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, sanığın kendi beyanından da anlaşılacağı üzere ByLock ve Kakao Talk kullanıcısı olduğu, gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme amacıyla kullandığı,

sanığın örgüt tarafından "FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgütüm diyen ancak bazı zaafları olan (himmet verme-kampa kalma-her çağrıldığında gelme-sigara-karşı cins-namaz) kişileri ifade eden" "..." kodu ile fişlendiği, tanık beyanlarına göre örgütün sohbet tadı verilen toplantılarına katıldığı, kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık kapsamında sanığın toplam 25 isim vermiş olup, bunlardan 23'ünün kimliğinin tespit edildiği, kimliği tespit edilen 23 kişiden 19'u hakkında sanığın ifadesinden önceki bir tarihte soruşturma yapıldığı, 2 kişi hakkında sanığın ifadesinden sonraki bir tarihte soruşturma başlatıldığı,

2 kişi hakkında ise herhangi bir soruşturma bulunmadığının anlaşılması karşısında temyiz itirazları yerinde bulunmamıştır, ancak;

Kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirterek bu kapsamda örgütte kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve örgüt mensupları ile ilgili örgütsel konum ve faaliyetlerine uygun ifade veren ve anlatımlarda bulunan sanık hakkında, verdiği bilgiler, bilgilerin niteliği, faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama nazara alınarak 5223 sayılı Kanun'un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası ve 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi uyarınca tayin olunan cezada, üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören 5223 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi gereğince daha makul oranda bir indirim yapılarak ceza tayini gerekirken yazılı şekilde uygulama ile fazla cezaya hükmedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.06.2019 tarihli ve 2019/471 Esas, 2019/1100 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının "a" bendi uyarınca ...13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,