Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15563 K.2023/2028

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.03.2018 tarihli ve 2016/387 Esas, 2018/188 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, 5237 sayılı Kanun'un 62, 53, 63, 58/6-9, 63

üncü maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 21.12.2018 tarihli ve 2018/536 Esas ve 2018/256 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "14.10.2016" yerine yazılı şekilde yazılması mahallinde giderilebilecek bir yanılgı olarak değerlendirildiği, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararının TCK'nın 53 üncü maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğü belirtilmek suretiyle, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.09.2021 tarihli düzeltilerek onanmasına karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi;

1. ByLock verilerinin hukuka uygun delil olmadığına, söz konusu verilerin orijinal içeriğiyle saklandığına ilişkin kuşku bulunduğuna,

2. Suçun manevi unsurunun oluşup oluşmadığı ve sanığın örgüt içindeki konumu tespit edilmeden hüküm kurulduğu,

3. Bank ... hesabına para yatırmasının örgüte yardım maksadı taşımadığı,

4. Kararın gerekçeli olmadığı,

5. Hüküm kurulurken ceza miktarında alt sınırdan uzaklaşılmaması gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'ın silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla dava açıldığı, TÜİK'te görev yapan sanığın görevinden FETÖ/PDY terör örgütüyle iltisakı olduğu gerekçesiyle ihraç edildiği, yapılan soruşturma neticesinde terör örgütü üyelerinin gizli haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock programını kullandığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar sanık üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş, ByLock kullanmadığını savunmuş ise de.

ByLock tespit tutanağına göre sanığın 351....IMEI nolu telefon ve 0541 55....4 nolu hat ile ilk kez 11.11.2014 tarihinde ByLock kullandığının belirlendiği, BTK resmi internet sitesinden yapılan IMEI sorgulamasında ByLock tespit tutanağında belirtilen ve sanığın ByLock kullandığı ileri sürülen telefonun sanığın savunmasında geçen General Mobile Discovery marka telefonla aynı olduğunun anlaşıldığı,

yine dosyada yer alan HTS kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporundan sanığın kullandığını beyan ettiği 0541 55...olu GSM hattının ByLock kullanıldığı belirtilen 35155606333382 IMEI numaralı telefonda 11.11.2014 tarihinde sanık tarafından sesli arama yapmak ve internete girmek suretiyle aktif olarak kullanıldığının anlaşıldığı, tüm bu hususların dosyada mevcut ByLock analiz raporuyla doğrulandığı, bunların yanında sanığın kullandığını kabul ettiği telefon hattı üzerinden ByLock IP adreslerine 540 kez erişim sağlandığı, bu adreslere erişim sağlanan tarihlerde telefonun sinyal aldığı baz istasyonlarının sanığın yaşadığı Malatya ili olduğu,

böylece o tarihlerde sanığın bahsi geçen telefonu bizzat kullandığının ortaya konulduğu, dolayısıyla ByLock tespit tutanağı, HTS kaydı ve buna ilişkin bilirkişi raporu, ByLock analiz raporu ve yukarıda belirtilen tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanık tarafından General Mobile Discovery marka 35............

IMEI numaralı telefonda 0541 5.......4 nolu GSM hattı ile ByLock kullanıldığının net olarak belirlendiği, bu nedenle sanığın ByLock kullanmadığına ve "kendisine ait hatla ByLock bağlantısı yapmış ve indirmiş olmadığına, raporda belirtilen GM Discovery marka telefonla bu hattı kullandığına, %95 görme engelli olduğuna, gelen ve giden aramaları büyük punto yaptığına, bu şekilde cep telefonunu kullandığına, mesaj konusunda da büyük puntolu yazılar kullanılmadığına" dair savunmasının;

tüm cep telefonlarının "ayarlar" menüsünde yazı boyutunu büyütme ve küçültme opsiyonu olduğu ve %90 oranında görme engelli olan sanığın da ByLock mesajlaşma programını bu şekilde yazı boyutunu büyütmek suretiyle cep telefonunu genel maksatla kullandığı şekliyle kullandığı değerlendirildiğinden suçtan kurtulmaya dönük olduğu ve savunmasına itibar edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Ayrıntıları dosyada yer alan bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere sanığın Bank Asyada hiç hesabı yokken örgüt elebaşının çağrısının hemen akabinde 12.02.2014 tarihinde kendi ifadesinde belirttiği şekilde altın hesabı açtırarak 136,23 gram altın yatırdığı, daha sonra sanığın bu hesabını 15.11.2014 tarihinde kapattırdığı,

bu hususlardan sanığın örgüt elebaşının talimatıyla hareket ederek Bank Asyaya destek olmak amacıyla hesabına altınlarını bozdurarak yatırdığı belirlenmiş, her ne kadar sanık "düğününde takılan altınları daha önce evine hırsız girmesi nedeniyle evlendikten sonra hırsızların çalmaması için Bank Asyada altın hesabı açmak suretiyle yatırdığını, başka banka tercih etmemesinin sebebinin ise "altın olarak bu bankaya yatırma imkanı olduğunu ve FETÖ elebaşının bankayı kurtarmak için çağrıda bulunduğundan habersiz olduğunu" ileri sürmüş ise de;

savunmasının mevcut bankacılık sisteminde altın hesabı açtırma imkanının tüm bankalar tarafından müşterilerine sunulan bir opsiyon olduğu herkesçe bilindiğinden suçtan kurtulmaya dönük olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle yukarıda izahatlı şekilde açıklaması yapılan ve münhasıran FETÖ terör örgütü üyeleri tarafından kullanılan ByLock programını kullandığı, ayrıca örgüt ele başının talimatıyla örgütün finans ayağı olan Bank Asyaya destek olmak amacıyla para yatırdığı, bu haliyle örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girip, örgüte katılmayı, bağlanmayı ve hiyerarşik gücün emrine girmeyi kabul ettiği anlaşılan sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, hukuki süreç bölümünde açıklanan hususlar dışında Bölge Adliye Mahkemesince gerekçeli kararda bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

1. ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi, yine sanığın örgütsel faaliyetleri ve konumunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından, dosyaya sonradan gelen 04.04.2019 havale tarihli Malatya İl Emniyet Müdürlüğünün HTS analiz çalışmasına ilişkin yazısının duruşmada sanık ve müdafiine okunarak,

gerekirse sanık ile aynı ankesörlü hattan arandığı belirlenen aynı suç şüphelileri askeri şahıs M. A. A. ile sivil mahrem yapı içerisinde bulunduğu değerlendirilen T. Y., A. S., R. Y., M. A. Y., B. D., İ. M. K. ve M.

K. hakkında soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı tespit edilerek varsa ifadelerinin onaylı örneklerinin dosya içerisine alınması, gerekirse bu şahısların tanık olarak dinlenmeleri, yine UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa bunların onaylı örneklerin dosya içerisine konulması, elde edilecek tüm bu deliller kapsamında sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince eksik araştırma ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Kabul ve uygulamaya göre de,

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanıklar hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca TCK'nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6-9 maddeleri gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün de açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 21.12.2018 tarihli ve 2018/536 Esas ve 2018/256 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...