Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15592 K.2023/191

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İlk derece mahkemesine ait hükmün/kararın künyesine, suç vasfına, ilgili kanun ve uygulama maddelerine ve sonuç hükme/karara yer verilir.

Adıyaman 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.09.2018 tarihli ve 2018/235 Esas, 2018/442 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 221 inci maddenin dördüncü fıkrasının son cümlesi, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 28.05.2019 tarihli ve 2018/3653 Esas, 2019/963 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 06.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi, dijital verilerin el koyma tarihinde imajlarının alınarak müvekkiline verilmediğine, tanığın talimatla yokluklarında dinlendiğine, sanığın etkin pişmanlıktan faydalanmak amacıyla kolluk kuvvetlerine başvurmasına karşın hakkında soruşturma bulunmadığı ve kendisine dönüş yapılacağı söylenerek beyanlarının alınmadığına, bu nedenle sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiğine, sanığın eylemlerinin atılı suçun maddi manevi unsurlarını oluşturmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince, "sanığın ilkokul döneminde örgüte müzahir evlerle irtibatının sağlandığı ve örgütün yönlendirmesiyle askeri okul sınavlarına girdiği, yazılı sınavda başarılı olduğu ve fakat mülakatta elendiği, lise ve üniversite döneminde örgüte müzahir evlerde kaldığı ve örgüt içinde ev abiliği, askeri okullara hazırlanan öğrencilerle ilgilenme, hususi öğretmenlik, bölge ilköğretim mesulü(BİM- bahçıvan), bahçıvan liseci gibi görevlerde bulunduğu, örgütün eğitim yapılanmasında görev aldığı dönemde .... kod adlı E.K.'ye;

askeri yapılanmada görev aldığı dönemde ise sırasıyla ... kod adlı E.U. ve Bilal kod adlı E.D.'ye bağlı olarak örgütsel faaliyet gösterdiği, öğretmenlik görevi kapsamında sorumluluğunda bulunan askeri öğrencilerin örgütle olan irtibatlarının devamını temin için bulundukları illere giderek takiplerini yaptığı, gerekli yol giderleri ve harçlığın örgüt tarafından karşılandığı ve yolculuk öncesinde sanığa elden teslim edildiği, askeri okullara hazırlanan örgüt mensubu askeri öğrencilere yazılı sınav öncesi sınav sorularını temin ederek verdiği, örgütsel gizliliği temin için "musap" kod adını kullandığı,

HTS kayıtları itibariyle haklarında aynı örgüte üye olmak suçundan adli işlem yapılan- mahkumiyet hükmü verilen örgüt mensuplarıyla irtibatlı olduğu, örgüt mensuplarıyla seyahat ve konaklama kaydının bulunması ve örgütün düzenlediği yurtiçi ve yurtdışı gezi ile organizasyonlara katılması itibariyle örgüt mensuplarıyla birlikte hareket etme şeklinde örgütsel tavır sergilediği, örgüt üyelerince yoğun şekilde kullanıldığı bilinen kakaotalk programı ile örgütün kriptolu haberleşme programı olan eagle isimli programları kullandığı, örgüte maddi destek amacıyla kurban derisi topladığı,

örgüte müzahir yayın organlarından Zaman gazetesi ile Sızıntı dergisine örgütsel gizliliği temin için musab kod adı ile abone olduğu, sadakat nişanesi olarak sanığa örgüt elebaşı tarafından imzalı saat hediye edildiği, sanığın bu şekilde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gösteren eylemleriyle örgüt hiyerarşisine dahil olduğu, örgüt ile organik bağ kurarak örgüt üyesi vasfını kazandığı, bu itibarla üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması gerektiği" kanaatine varılarak mahkumiyet kararı verilmiş, sanık hakkında "Sanığın etkin pişmanlık kapsamında beyanda bulunduğu,

bu kapsamda 2005 yılından itibaren dahil olduğu Adıyaman il yapılanması kapsamında, örgütün düzenlediği sohbet adı altındaki toplantılara katıldığını, örgüte ait evlerde kaldığı, örgüt içerisinde ev abiliği, askeri okullara hazırlanan öğrencilerle ilgilenme, hususi öğretmenlik, bölge ilköğretim mesulü(BİM) gibi görevlerde bulunduğu, ... kod adını kullandığı, ev abiliği, askeri okullara hazırlanan öğrencilere sınav sorularını verdiği ve fakat öncesinde bu durumdan haberinin olmadığı, KakaoTalk isimli mesajlaşma programını kullandığı, kendisine örgüt liderinin imzası bulunan saatin hediye edildiği,

örgütün düzenlediği yurtiçi ve yurtdışı gezi ile organizasyonlara katıldığı, örgütün yayın organları olan Zaman gazetesi ile Sızıntı dergisine abone olduğu, örgüt adına kurban derisi topladığı yönünde etkin pişmanlık kapsamında ifade vermesi ve bu kapsamda sanık beyanları itibariyle emniyetçe hazırlanan raporun derecesi dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 221/4-son cümlesi gereğince cezasından takdiren 2/3 oranında indirim yapılmasının hakkaniyete uygun olacağı" değerlendirilerek etkin pişmanlık hükümleri uygulanmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince "örgütsel gizliliği temin için kod adı kullandığını, askeri okullara hazırlanan öğrencilere sınav sorularını verdiğini, örgütsel iletişimi temin amacıyla Kakao ve Eagle programını kullandığını, örgüt liderinin imzası olan saatin hediye edildiğini ifade eden sanığın örgütteki konumu itibariyle asgari hadden ayrılınarak temel cezanın belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi ayrıca kurulan hükümde TCK'nın 314/2. maddesine göre temel ceza 5 yıl olarak tayin olunup, 3713 sayılı Kanunun 5/1 inci maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılarak 7 yıl 6 ay hapis cezası belirlendikten sonra,

TCK'nın 221/4-son maddesi uyarınca 2/3 oranında indirim yapılarak 2 yıl 6 ay hapis ve TCK'nın 62/1 inci maddesi uyarınca takdiren 1/6 indirim yapılmak suretiyle hapis cezasının 2 yıl 1 ay yerine, yazılı şekilde 1 yıl 13 ay olarak eksik ceza tayini, aleyhe istinaf yasa yoluna başvuru olmadığından" bozma nedeni yapılmayarak İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından başkaca bir isabetsizlik bulunup bulunmadığına yer verilir.

IV. GEREKÇE

a)Sanık müdafiinin CMK'nın 134 üncü maddesi gereği ilk el koyma tarihinde dijital verilerin yedeklenerek bir kopyasının alınmak suretiyle sanığa teslim edilmediğine ilişkin temyiz itirazları, dijital inceleme raporunun içeriğine ilişkin somut itiraz niteliğini taşımadığı ve kabulde delil olarak kabul edilen husus ihtiva etmediği belirlenerek, tanıkların talimatla dinlenilmesine ilişkin temyiz itirazları ise tanık beyanlarının dosya kapsamında asli delil niteliği taşımadığı belirlenerek yerinde görülmemiştir.

b)Ayrıntılı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.

Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (TCK'nın 221/2 maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (TCK'nın 221/4 maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (TCK'nın 221/3 maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (TCK'nın 221/4 maddesinin ikinci cümlesi).

Kanun vazının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından "gönüllülük" esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen" olarak tanımlanmıştır.

Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır (Ersan Şen - H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü 2018 baskı syf. 346).

Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince;

Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın "gerçek ve samimi" bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasındaki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (Baba, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil filin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.

Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.

Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde gönüllü olarak teslim olduğunun kabulü gerekecektir. Ancak örgütsel faaliyetlere devam ederken hakkında soruşturma açıldığını ve yakalama müzekkeresi düzenlendiğini bilmesine rağmen bu soruşturmayı sonuçsuz kılmak için kaçan failin makul olmayan bir zaman sonra gelip teslim olmasının gönüllü teslim olarak kabul edilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır.

c)Bu kapsamda, sanık savunması ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

Sanık hakkında kurulan hükümde, sanığın örgüt içerisinde "..." kod adıyla ev abiliği, askeri okullara hazırlanan öğrencilerle ilgilenme, hususi öğretmenlik, bölge ilköğretim mesullüğü(BİM-bahçıvan), bahçıvan lisecilik, doktorluk gibi görevlerde bulunduğu, gerekçesiyle silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik yok ise de,

Sanığın etkin pişmanlıkta bulunmak amacıyla kolluk kuvvetlerine yakalanmadan başvurduğuna ancak hakkında gözaltı kararı verildikten sonra beyanda bulunabilirsin denilerek ifadesinin alınmadığına ilişkin beyanlarının aksine dosyada delil bulunmaması nedeniyle bu hususun etkin pişmanlık uygulanmasında aleyhe kullanılamayacağı belirlenmekle, sanığın incelenen dosya kapsamı ve delillere göre, gözaltına alındıktan sonra emniyet, savcılık ve sorgu hakimliğindeki ifadelerinde örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla örgütün yapısı, faaliyetleri,

örgüt yapılanması ve mensupları ile ilgili verdiği ve kovuşturma sonuna kadar özü itibariyle dönmediği bilgilerin faydalılık derecesi gözetilerek sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221/4-1 inci cümlesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmü uygulanarak ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, kabul ve uygulamaya göre de;

silahlı terör örgütüne üye olduğu ve TCK’nın 221/4-2 nci cümlesinde öngörülen etkin pişmanlık şartlarını taşıdığı kabul edilen sanık hakkında uygulanan kanun maddesinin amaç ve gerekçesi ile orantılılık ilkesi çerçevesinde belirlenen ceza üzerinden dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun olarak üst hadden indirim yapılması gerekirken yazılı şekilde uygulama ile fazla ceza tayini kanuna aykırı bulunarak tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR