Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15750 K.2023/2078

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen esastan ret kararının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.01.2018 tarihli ve 2017/225 Esas, 2018/15 sayılı kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası delaletiyle altıncı fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 22.02.2019 tarihli ve 2018/173 Esas ve 2019/305 sayılı kararıyla sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafinin ve o yer Cumhuriyet savcısının istinaf başvurularının, suç tarihinin 20.10.2016 yerine 06.03.2017 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir bir maddi hata olarak değerlendirilmekle, tanık H. Ç.

Y.’nin beyanına gerekçede değinilmemiş ise de, sanığın ByLock kullandığının CGNAT kayıtları ve tespit ve değerlendirme tutanağı ile kullandığının kesin olarak belirlenmiş olması ve Bank ... hesabını aktif şekilde kullanmış olması gözetildiğinde, belgenin duruşmada okunmasına rağmen hükme esas alınmaması sonuca etkili görülmemekle, 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 10.10.2021 tarihli ve temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükmün onanması görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının (aleyhe) temyiz istemleri özet olarak;

1. Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine,

2. Her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilmediğine, delillerden ziyade varsayıma dayalı yargılama yapıldığına,

3. Hatalı gerekçe ile karar verildiğine,

4. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

5. ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna,

6. ByLock kullanmadığına, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının da bulunmadığına ve ByLock içerikleri tespit edilmeden mahkumiyet hükmü kurulamayacağına,

7. Kanunlar çerçevesinde faaliyet gösteren Bank Asyadaki hesap hareketlerinin, müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine,

8. İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde de kabul edildiği gibi Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine, Bank ... hususundaki Bölge Adliye Mahkemesi kabulünün isabetsiz olduğuna,

9. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz sebebinde tanık beyanlarına yer verilmiş ise de, iddianameye konu edilmemiş ve duruşmada huzurda da tartışılmamış çelişkili tanık beyanının hükme esas alınmamasının isabetli olduğuna,

10. İddia olunan eylem tarihleri itibariyle yargı kararı ile belirlenmiş terör örgütünün bulunmadığına, ilgili dönemdeki eylemlerin suç sayılmaması gerektiğine, ilişkindir.

11. Sanığın ByLock kullanması, Bank Asyada örgüt liderinin talimatı doğrultusunda aktif işlemler yapması ve zabıt katipliği sınavlarında personel alımında etkin konumda olması, eylemlerinin çeşitlilik, yoğunluk, devamlılık arz etmesi gözetildiğinde alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza tayin edilmesi gerekirken alt sınırdan ceza tayin edilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ve temyiz dilekçelerinde belirtilen sair hususlara ve sair temyiz sebeplerine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

15 Temmuz 2016 tarihinde Van Adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne ait kriptolu haberleşme sistemini kullandığı, her ne kadar sanığın FETÖ/PDY terör örgütünün finansman kaynağı olan bank asyada hesabı bulunduğu görülmüş ise de, hesap hareketlerinden sanığın hesabını 2009 yılında açtırdığı, 2009 yılından sonraki hesap hareketlerinin önemli ölçüde artış olmadığı, düzenli bir hesap hareketinin olduğu bu nedenle sanığın örgüt elebaşının talimatı ile bankaya para yatırdığı veya hesabında artış yaptırdığına ilişkin vicdani kanaat oluşmadığı anlaşılmakla, sanığın örgütün kriptolu haberleşme sistemi olan ByLock kullanması şeklindeki eylemlerinin silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Dairemiz ilamının "hukuki süreç" kısmının 2 numaralı paragrafında açıklandığı üzere maddi hata olarak değerlendirilen ve sonuca etkili görülmeyen hususlar dışında isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği,

Genel kuralın tanıkların mahkeme huzurunda bizzat dinlenilmesi şeklinde olduğu, bunun gerçekleşememesi halinde tanıkların SEGBİS yolu ile dinlenebileceği, bu teknik imkanın bulunmaması halinde de hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkemece istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verilmesinin mümkün olduğu (5271 sayılı Kanun madde 180/1), ancak; tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen günün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilmesinin gerektiği (5271 sayılı Kanun madde 181/1) belirlenmekle,

Bu açıklamalar ışığında,

Dosya kapsamında sanık hakkında ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı bulunmamasına ve Bank ... hesap hareketlerinin İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde de belirtildiği üzere rutin bankacılık işlemi niteliğinde olmasına rağmen, Bölge Adliye Mahkemesi kararında sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ve aktif Bank ... hesap hareketlerinin suçun sübutuna yeterli olduğu şeklinde hatalı kabule yer verildiği, sanığın savunmalarında tanık H. Ç. Y.'nin anlatımlarını kabul etmediği, mahkeme gerekçesinde tanık H. Ç. Y.'nin beyanlarının hükme esas alınıp alınmadığının tartışılmadığı, ancak tanık H. Ç. Y.'nin beyanının suçun sübutu açısından belirleyici delil niteliğinde olduğu anlaşılmış olup;

1. ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun yeniden talep edilmesi,

tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen ByLock HIS (CGNAT) kayıtları ve dosya içerisindeki HTS sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığının tespiti amacıyla bilirkişiden teknik rapor alınması, ayrıca UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması,

elde edilecek tüm bu delillerin ve hükümden sonra Van Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar ve Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 03.12.2019 tarihli yazısı ekinde UYAP sistemi üzerinden dosyaya gelen sanığa ait ankesörlü/sabit hat arama kayıtlarının ve adliye mahrem imamları tarafından kullanılan operasyonel hatlar ile HTS irtibatlarının 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması,

gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Tanık H. Ç. Y.'nin öncelikle duruşmaya getirtilerek yahut 5271 sayılı Kanun'un 180 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca SEGBİS ile hazır edilerek beyanlarının tespit edilmesi, sanık ve müdafiine soru sorma hakkı tanındıktan ve soruşturma aşamasındaki tanık beyanları ile çelişki olması halinde çelişki giderildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, 5271 sayılı Kanun'un 180 inci maddesinin birinci fıkrasındaki ve 181 inci maddesinin birinci fıkrasındaki emredici hükümlere riayet edilmeyerek, kovuşturma aşamasında tanığın beyanları hiçbir şekilde alınmamak suretiyle sanığın tanığı sorgulama hakkının ve savunma hakkının kısıtlanması,

3. Kabule ve uygulamaya göre de,

Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak doğrudan ve yalnızca 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının gösterilmesi gerekirken 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrasının gösterilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle, sanık müdafiinin ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 22.02.2019 tarihli ve 2018/173 Esas, 2019/305 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile sanığın TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Van 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,