Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15798 K.2023/282

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Edirne 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.06.2018 tarihli ve 2018/11 Esas ve 2018/149 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi yedinci, sekizinci ve dokuzuncu fıkrası, 221 inci maddesinin beşinci fıkrası, 63 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 07.11.2019 tarihli ve 2018/1572 Esas ve 2019/1009 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, 2.celseye ilişkin duruşma tutanaklarında üye hakimin (... sicil nolu) ıslak ve elektronik imzasının bulunmamasının mahallinde giderilebileceği mümkün görülmüş, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "02/07/2017" yerine "21/06/2017" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiş,"1-a)" sayılı hüküm fıkrasından“3713 sayılı TMK'nun 7/1 maddesi yollamasıyla” ibaresinin çıkarılması,

"1-b)" sayılı hüküm fıkrasındaki "4." ibaresi çıkartılarak yerine "3." ibaresi yazılmak ve hükmün tekerrür uygulamasına dair "2" sayılı hüküm fıkrasının tümden hükümden çıkartılarak yerine "sanığa verilen cezanın,

TCK'nın 58/9. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve ayrıca cezanın infazından sonra hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına," ibaresinin hükme eklenmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca düzeltilen hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; 1.Sanığın kendiliğinden adli makamlara müracaat ederek etkin pişmanlıkta bulunduğundan, sanık hakkında beraat kararı verilmez ise öncelikle TCK 221/4-1.c maddesinin uygulanarak ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerektiği, 2.Etkin pişmanlık indirim oranının az miktarda uygulandığı, 3.Sanığın suç işleme amacının olmadığı, suçun unsurları oluşmadığına ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Suç tarihi ve öncesinde astsubay olarak görev yapan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilk irtibatının 2010 yılında lisede örgüt evlerine gitmesiyle başladığı, bu dönemde dini faaliyet görünümü altında örgüte bağlılık sağlayabilmek için yapılan risalei nur okuma, fetullah gülenin kitaplarının okunması gibi sohbet toplantısı faaliyetlerine katıldığı, sohbetleri örgüt içerisinde "abi, imam" diye isimlendiren kişilerin yaptıkları, 2011 yılında ise bu örgüt evlerinde yatılı olarak kalmaya başladığı, 2011 yılında ...

Astsubay Meslek Yüksek Okulunu kazandığı, örgüt içerisinde abi diye adlandırılan örgüt mensupları tarafından sanığın ve yine onun gibi bu okulu kazanan örgütle irtibatlı kişilerin ...'e okula başlatmak için götürüldükleri, 2011 yılında yapılan genel seçimlerde sanığa ... haber ajansı kimliğinin örgüt mensupları tarafından verildiği, okuldaki oyların sayımına bu şekilde gözlemci olarak katılmasının sağlandığı, Balıkesir'deki eğitim sırasında iki astsubay öğrencisi ile grup yapılarak başka bir örgüt mensubu, abi diye tarif edilen kişiyle irtibatlandırıldığı,

bu örgüt mensubunun denetiminde 3-4 kez buluştukları, daha sonra Kerem isimli örgüt mensubuna devroldukları, onunla da 2-3 kez buluştuğu, onunla da dini faaliyet görünümü altında örgüte bağlılık sağlayabilmek için yapılan risalei nur okuma, fetullah gülenin kitaplarının okunması gibi sohbet toplantısı faaliyetlerine katıldığı, 2015 yılında ... ...'ye tayin olduğu, örgüt mensupları tarafından arandığı ve ...'de ... astsubayın sanıkla irtibat kuracağının kendisine söylendiği,

onunla buluşup kaldığı eve yerleştiği, o eve de örgüt abisi diye tarif edilen kişilerin geldikleri ve sanık ile diğerlerini denetim altında tuttukları, sanığın bu şekilde 15 Temmuz darbe girişimine kadar bağlılığını devam ettirdiği, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak isteyen sanığın bildiklerini anlattığı, örgüt içerisinde örgütle bağlantısı olan kişilerin isimlerini verdiği, örgütün faaliyeti ve yapısı hakkında bildiklerini anlattığı sabittir.

Örgüt yapılanması içerisinde kod isimlerini bildiği ancak açık kimlik bilgilerini bilmediği örgüt sorumluları ile gizlilik içerisinde "sohbet" adı verilen faaliyetlere katıldığı, örgütün yönlendirmesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir personeli olarak görev aldığı, gizlilik nedeniyle sabit ya da kontörlü telefonlarla aranması neticesinde örgüt mensupları ile irtibat kurduğu, örgütün astsubay yapılanması içinde yer aldığı, bu şekilde yukarıda ayrıntıları izah edilen fetullahçı silahlı terör örgütü FETÖ/PDY ile arasında organik ve sıkı bir bağ olduğu, örgütün bir üyesi olduğu,

halen görevi başında iken yakalandıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunarak atılı eylemleri de ikrar ettiği, örgütün yapısı ve faaliyeti hakkında beyanlarda bulunduğu ve bir kısım örgüt üyelerinin yakalanmasını, bir kısım örgüt üyelerinin ise belirlenmesini sağladığı, iddianamede de bu hususun belirtildiği,

bu şekilde üzerine atılı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği ve etkin pişmanlık gösterdiği sabit olmakla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan eylemine uyan 3713 sayılı yasanın 7/1 maddesi yollaması ile Türk Ceza Kanunu'nun 314/2, Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, TCK'nın 221/4 maddesinin son cümlesi uyarınca suçun işleniş şekli, örgütün niteliği, sanığın örgütteki konumu ve faaliyetleri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı sanığın subay olarak görev yaptığı ancak örgütten ayrılmaya çalıştığı hususları dikkate alınarak alt sınırdan cezalandırılmasına karar verilmiş,

sanığın vermiş olduğu bu bilgileri mahkemece de tekrarladığı anlaşıldığından sanık hakkında takdiren 2/3 oranında indirim yapılmak suretiyle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırma cihetine gidilmiştir.

Sanık uzun yıllar bu silahlı terör örgütünün içinde bulunmuş, subay olarak görevi gereği bu terör örgütünü en iyi bilebilecek kişilerden olmasına rağmen değişik çekincelerler örgüt içinde kalmaya devam etmiş olmakla hakkında TCK'nın 221/3 maddesi ile 221/4 maddesinin birinci cümlesi uygulanmamış, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanarak ifade veren ...'in 02.06.2017 tarihinde sanığın ismini verdiği,

sanığın ise 21.06.2017 tarihinde birliğinde kendiliğinden idari tahkikat heyetine başvurarak ifade verdiği ve örgütle bağlantısını anlattığı, sanığın örgüt mensubu olduğunun adli makamlarca öğrenilmesinden 15 ... geçtikten sonra başvurması nedeniyle kendiliğinden müracaat etmediği kabul edilerek sanık hakkında TCK'nın 221/2 ve 221/4 maddesinin birinci cümlesi uygulanmamış ve sanık hakkında neticeten 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, 2.celseye ilişkin duruşma tutanaklarında üye hakimin (211743 sicil nolu) ıslak ve elektronik imzasının bulunmamasının mahallinde giderilebileceği mümkün görülmüş, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "02/07/2017" yerine "21/06/2017" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiş,"1-a)" sayılı hüküm fıkrasından “3713 sayılı TMK'nın 7/1 maddesi yollamasıyla” ibaresinin çıkarılması,

"1-b)" sayılı hüküm fıkrasındaki "4." ibaresi çıkartılarak yerine "3." ibaresi yazılmak ve hükmün tekerrür uygulamasına dair "2" sayılı hüküm fıkrasının tümden hükümden çıkartılarak yerine "sanığa verilen cezanın, TCK'nın 58/9. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve ayrıca cezanın infazından sonra hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına," ibaresi hükme eklenmesi suretiyle düzeltilen hükümde Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Ayrıntılı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu kanun dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.

Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (TCK'nın 221/2 maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (TCK'nın 221/4 maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (TCK'nın 221/3 maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (TCK'nın 221/4 maddesinin ikinci cümlesi).

Kanun vazının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından "gönüllülük" esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; "bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen" olarak tanımlanmıştır.

Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır (Ersan Şen - H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü 2018 baskı syf. 346).

Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince;

Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın "gerçek ve samimi" bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasındaki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (Baba, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil fiilin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.

Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.

Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde gönüllü olarak teslim olduğunun kabulü gerekecektir. Ancak örgütsel faaliyetlere devam ederken hakkında soruşturma açıldığını ve yakalama müzekkeresi düzenlendiğini bilmesine rağmen bu soruşturmayı sonuçsuz kılmak için kaçan failin makul olmayan bir zaman sonra gelip teslim olmasının gönüllü teslim olarak kabul edilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

1- Sanığın, hakkında soruşturma başlatılması üzerine arama yapılmak üzere bilgi sahibi olduğu, sonrasında sanığın emniyet müdürlüğünü arayarak soruşturma hakkında bilgi aldığı ve "beyan vermek üzere emniyet müdürlüğüne geleceğini" beyan ettiği, bu görüşmeden sonra kendiliğinden kolluk birimine gidip soruşturma aşamasından itibaren etkin pişmanlık kapsamında örgüt ve mensupları hakkında örgütte kaldığı süre, örgüt içindeki konum ve faaliyetlerine uygun bilgiler verdiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK'nın 221/4-1. cümle uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2- Kabul ve uygulamaya göre ise;

Soruşturma aşamasından itibaren etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini belirterek bu kapsamda örgütte kaldığı süre, örgütsel faaliyet ve örgüt mensupları ile ilgili örgütsel konum ve faaliyetlerine uygun ifade veren ve anlatımlarda bulunan sanık hakkında, verdiği bilgiler, bilgilerin niteliği, faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama nazara alınarak TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı yasanın 5. maddesi uyarınca tayin olunan cezada, üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören TCK'nın 221/4-2. maddesi gereğince en üst hadden indirim yapılarak ceza tayini gerekirken yazılı şekilde uygulama ile fazla cezaya hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR