Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15829 K.2023/732

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.03.2018 tarihli ve 2017/545 Esas, 2018/136 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 3713 sayılı Kanun’un 7/1 inci maddesi delaletiyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun’un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 62 nci maddesi, 221 inci maddesinin 5 inci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsubuna karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 17.01.2019 tarihli ve 2018/109 Esas, 2019/87 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının, sanık hakkında temel ceza tayin edilirken uygulama maddesinin "TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince" yerine "3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1 nci maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince" yazılmış olmasının sonuca etkili görülmediği belirtilmek suretiyle, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 24.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, sanığın ByLock kullanıcısı olmadığına ve ByLock kullandığına dair şüpheden uzak kesin ve net bir delil bulunmadığına, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında çelişkilerin bulunduğuna, sanığın telefonunda tespit edilen internet uzantılı resimlerin internet sitelerinden telefonun otomatik indirdiği resimler olduğuna, KOM şubenin göndermiş olduğu belgelerdeki verilerin tamamen düzmece ve birbiri ile çelişen veriler olduğuna, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına ve sanığın terör örgütü üyesi olmadığına, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından gönderilen 06.02.2017 ve 09.01.2018 tarihli ByLock CBS Sorgu sonucu raporlarında sanık ...'in kendi adına kayıtlı 0544 (...) (...) (...) ve 0505 (...) (...) (...) numaralı GSM hatları ile ByLock programını kullandığının bildirildiği, 0544 (...) (...) (...) numaralı hattın ByLock user id'sinin bulunmadığı, 0505 (...) (...) (...) numaralı GSM hattında ise 121302 numaralı ByLock user id numaralarının kullanıldığı,

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 01.08.2017 tarihinde sanık adına kayıtlı 0505 (...) (...) (...) numaralı GSM hattının ByLock kullanımına ilişkin Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve eklerinin dosyamıza gönderildiği, mahkememizce yapılan inceleme sonucu bahsi geçen tutanakta; user id numarasının ..., ByLock kullanıcı adının "...", şifresinin "...." olduğu, tespit edilen ilk log tarihinin 08.11.2014, son online tarihinin ise 24.08.2015 olarak belirtildiği, ByLock programına kaç defa girdiği, id'ye bağlı kişi listesi, konuşma içerikleri ve arama kayıtlarının bulunduğunun görüldüğü,

0544 (...) (...) (...) ve 0505 (...) (...) (...) numaralı hatlara ilişkin HTS kayıtlarının rapor alınmak üzere bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişinin hazırladığı ilk raporda 0544 (...) (...) (...) hatta ilişkin ByLock tespit tarihi olan 11.08.2014 tarihinde bu hattın sadece ... IMEİ numaralı telefonda kullanıldığının tespit edildiği, söz konusu cihazın ByLock kullanmaya elverişli olduğu, HTS raporuna göre sanığın aile bireyleri ile iletişime geçtiği göz önüne alındığında hattın sanık veya sanığın tanıdığı biri tarafından kullanıldığının değerlendirildiği,

İkinci raporda ise, 0505 (...) (...) (...) numaralı hatta ilişkin ByLock tespit tarihi olan 11.08.2014 tarihinde hattın tüm ... sadece ... IMEİ numaralı telefonda kullanıldığının tespit edildiği, söz konusu cihazın ByLock kullanmaya elverişli olduğu, HTS raporuna göre sanığın aile bireyleri ile iletişime geçtiği göz önüne alındığında hattın sanık veya sanığın tanıdığı biri tarafından kullanıldığının değerlendirildiği bildirilmiştir.

BTK'dan gelen cevabi yazı incelendiğinde sanık adına kayıtlı 0544 (...) (...) (...) ve 0505 (...) (...) (...) GSM numaralı telefon hatlarının ve hatların kullanıldığı cihazların belirtilen tarihler arasında ByLock uygulamasına ait -...,-...., -..., -...., -... numaralı ByLock programına ait IP adreslerine erişim ve iletişim sağladığının bildirildiği, sanığın her iki GSM hattını da kendisinin kullandığı yönündeki savunması ve yukarıda izah edilen tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde sanığın ByLock programını kendi adına kayıtlı ve kendi kullanımında bulunan 0544 (...) (...) (...) ve 0505 (...) (...) (...) numaralı GSM hatları ile kurduğu ve kullandığı anlaşılmıştır.

Sanığın örgüt üyelerinin kendi aralarında kullanmış olduğu şifreli haberleşme programın olan ByLock programını kendi adına kayıtlı ve kendi kullanımında bulunan 0544 (...) (...) (...) ve 0505 (...) (...) (...) numaralı hatlar ile kullandığı,bu hususun ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı içeriği, ByLock HTS analiz raporu ve dosya içerisindeki diğer raporlardan anlaşıldığı,

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması halinde bu ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği, kaldı ki dosyamıza Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı gönderildiği, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu,

her ne kadar sanık ByLock programını kullanmadığını, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bir bağlantısı olmadığını savunmuş ise de; örgütün kriptolu haberleşme ağı olan ByLock kullanımına ilişkin dosyadaki mevcut rapor, tespit ve değerlendirme tutanakları ve tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanığın kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunmasına itibar edilmediği,

ayrıca KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen 09.01.2018 tarihli veri inceleme raporunda sanığın "FETÖ mensubu olan, zaafları olmayan her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş, yöneticilik vasfı olan, grubu olan ve sohbet hocalığı yapan polis memuru" olarak belirtildiğinin tespit edildiği, sanıktan ele geçirilen dijital materyaller üzerinde yapılan inceleme sonucu hazırlanan raporda örgüt liderine ait çok sayıda fotoğrafın tespit edildiğinin bildirildiği,

tüm bu hususlar bir bütün halinde değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip, örgüte ait süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından sanık hakkında temel ceza tayin edilirken uygulama maddesinin "TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince" yerine "3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 7/1 inci maddesi delaletiyle 5237 sayılı TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince" yazılmış olmasının sonuca etkili görülmemesi dışında bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Oluş, iddia, mahkeme kabulü, sanık müdafiinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

Temyiz aşamasında dosyaya gelen başka dosya şüphelisi ...'a ait "sanığın arada sırada kaldıkları örgüt evine gelip dini dersler verdiğine ve Kuran okuttuğuna" dair beyanını da içeren teşhis tutanağının 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunmadan hüküm kurulması, dosya kapsamında mevcut delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sonuca etkili bulunmamıştır.

1. ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabulü mümkündür. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay Kapatılan 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararı)

2. Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık ...'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (Kom Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı,

bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliği'nden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

3. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, ... ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kullanıcı adı, şifresi, ekleyenlerin polis memuru ve bunların da çoğunun sanığın görev yeri Nizip İlçe Emniyet Müdürlüğü'nden olması nazara alındığında; sanığın ByLock programını ...

ID numarası ile gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşmede kullandığına ve ayrıca KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporunda, "FETÖ mensubu olan, zaafları olmayan her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş, yöneticilik vasfı olan, grubu olan ve sohbet hocalığı yapan polis memuru" olarak belirtilen sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

4. Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 17.01.2019 tarihli ve 2018/109 Esas, 2019/87 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep 7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,