Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/15884 K.2023/509

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.11.2018 tarihli ve 2017/66 Esas, 2018/489 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. Maddesinin ikinci fıkrası ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1 maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 29.01.2019 tarihli ve 2018/322 Esas, 2019/97 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 30.09.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; ByLock ile ilgili dosyaya giren verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmesine ve çelişkiler içermesine ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yeterli olmamasına, eksik inceleme yapılmış olmasına, tanık beyanlarının soyut olup, dini vecibe ve ibadetlere ilişkin olmasına, etkin pişmanlıktan faydalanan tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğine, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmamış olmasına, hata hükümleri uygulanması gerektiğine, gönüllü vazgeçme hükümlerinin gözetilmesi gerektiğine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi ve yöneticilerinin kendi aralarındaki gizli yazışmaları yapmak adına kullandıkları ByLock isimli programı 0(505) (...) (..) (..) nolu hat üzerinden ... ve .... imei nolu cihazlarla kullandığı ve 0(506) (...) (..) (..) numaralı hat üzerinden .. imei nolu cihazla kullandığının dosyada mevcut ByLock sorgu sonucu ve CGNAT baz sinyal kayıtlarından anlaşıldığı, yapılan yargılamada kovuşturma aşamasında.

Ankara 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/4061 D.İş sayılı kararına istinaden Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosunca 81 İl Emniyet müdürlüğüne gönderilen internet bağlantı (CGNAT) iletişim sorgu sonuçları yerel mahkemece de temin edilerek dosyaya ithal edilmiş, buna göre sanığın ByLock serverı olan ... IP; ... IP ve ...

IP lerine bağlantı yaptığı anlaşılmış, sanıktan ele geçen dijital materyal üzerinde Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce yapılan inceleme sonucu suç unsuruna rastlanılmamışsa da ele geçen cihazların bylock sorgu raporunda belirtilen cihazlarla örtüşmediği,

bu nedenle dijital inceleme sonucunun sanığın lehine değerlendirilemeyeceğine kanaat getirilmiş, dosyada mevcut ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı incelendiğinde user ıd numaralarının 78099 ve 74678 olduğu görülmüş, sanık her ne kadar bylock kullanıcısı olmadığını beyan ederek savunmalarında iddiaları reddetmişse de dosyaya giren Tunceli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin duruşma tutanağından savunması alındığı anlaşılan Ş.

M. isimli şahsın sanık hakkında beyanda bulunduğu görülmüş, buna göre ..

M. mezkur mahkemedeki savunmasında özetle; örgütün toplantı/sohbetlerine sanığın çağırdığını, bu toplantılarda Kocaeli Üniversitesi Matematik bölümünde okuyan ... isimli kişinin de bulunduğu, ByLock isimli programın ... tarafından kurulduğunu ve sohbet grubunda bulunan kişilerle bylock üzerinden grup oluşturduğu, grupta yer alan ... isimli şahsın telefonunun uyumsuz olduğundan o kişiye kurulamadığı fakat diğer şahıslara kurulduğunu, sanık ...'ın kendisini ByLock üzerinden toplantıya çağırdığını ifade etmiş; dosya kapsamından sanık hakkında düzenlenmiş ...

USERID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında ıd yi ekliyenler (Roster) kısmında ... kod adlı şahsın da yer aldığının anlaşıldığı, bu sayede Tunceli 1. ACM huzurunda beyanları alınan Ş. M.'nin savunması ile uyumlu olduğunun görüldüğü, yine birleşen dosyalardan Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24.02.2018 tarih ve 2018/370 sayılı iddianamesinde bahsi geçen U.

Ö.'nün sanık hakkında özetle; doğrudan tanımamakla birlikte zümre başkanı olduğu dönemde altında görevli olan ve yerel mahkemece yapılan diğer yargılamalarda da ismi geçen heyetin polis memurları yapılanmasından sorumlu İl İstişare Heyeti olduğu , altında zümre başkanlarının yer aldığı anlaşılan Y. (k) N.

İ.'nin her ay heyete sunduğu listelerde sanığın ismini gördüğünü ifade etmiş, adı geçen şahıs yerel mahkemenin diğer dosyalarında olduğu gibi bu dosyadan da hazır bulundurulamamış, fakat ifadesinde yer alan N.

İ.'nin dosyaya giren beyanlarından ... isimli örgüt elemanının sanıkla ilgilenmek üzere kendisine görev verdiğini, bu nedenle sanığın 60 evler Derince semtindeki evinde görüştüğünü, sanıkla Eagle üzerinden görüştüğünü, sanıkla birebir toplantı yaptığını, 15 Temmuz 2016'ya kadar görüşmelerinin sürdüğünü anlatmış, yine Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24.01.2018 tarih ve 2018/153 sayılı iddianamesinde bahsi geçen A.

B.'in beyanlarından sanığın Malatya'da görev yaptığı dönemde örgütün polis grubunun toplantılarına katıldığı yönünde beyanlarının yer aldığı görülmüş, dosyada ifadeleri yer alan S. S. ve M. A.Y.'nin de aynı yönde beyanlarının olduğu görülmüştür.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

a) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz (TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1.maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere.

FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından,

suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme,

Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ByLock kullanıcı olan sanığın örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve irtibatının devam ettiği tarih itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilmemesi yerindedir.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında belirtildiği üzere.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran suç örgütünün bir kısım mensuplarınca kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla sanık tarafından kullanıldığının ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir biçimde ortaya konulan ve kod adı kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik,

çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

c) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmış, Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas,

2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulması gerektiği lüzumu gözetilmeden karar verilmesi dışında sanık müdafiiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmeyerek kararda başkaca hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde yer alan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 29.01.2019 tarihli ve 2018/322 Esas, 2019/97 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği İlk Derece Mahkemesinin hükmünden TCK'nın 53 üncü maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın bütünüyle çıkarılarak yerine "Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih,

2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK'nın 53 üncü maddesinin sanık hakkında uygulanmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,