Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16232 K.2023/1163

İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.02.2018 tarihli ve 2017/344 Esas, 2018/65 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 inci maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 25.01.2019 tarihli ve 2018/1426 Esas, 2019/175 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, esastan reddine karar verilmiştir

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 13.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık müdafiinin temyiz istemi; ByLock programını sanığın telefonuna müşterisi olan tanık İ.Ö.’ün yüklediğine, tanık İ.Ö.’ün beyanlarının da bu yönde olduğuna, Bank Asyaya arsa almak için para yatırdığına, arsayı alınca da parayı çektiğine, talimatla para yatırmadığına, zaman gazetesine abone olmadığına, Denizli İş Adamları Derneğine üye olmadığına, Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, ByLock delilinin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine ve istihbari nitelikte olduğuna ve delil olarak kullanılamayacağına, atılı suçu işlediğine dair somut ve yeterli deliller bulunmadığına,

B. Sanığın temyiz istemi; Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna, aşamalardaki samimi savunmalarında ifade ettiği üzere ByLock programını telefonuna tanık İ.Ö.’ün yüklediğine ancak ByLock programını kullanmadığına, lehine olan tanık anlatımlarının dikkate alınmadığına, ByLock programını kullandığına dair kesin bir delil bulunmadığına, arsa alımı için çektiği kredi parasını Bank Asyaya yatırdığına, talimatla para yatırmadığına, kanunsuz suç ve ceza olmaz ve eşitlik ilkelerinin ihlal edildiğine, niyet okuyuculukla karar verilemeyeceğine, hiçbir derneğe üte olmadığına, mahkemenin bu hususta araştırma yapmadığına, her türlü kuşkudan uzak, kesin deliller bulunmadığına, lehe olan delillerin dikkate alınmadığına,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. ByLock programını kullandığı iddiası ile ilgili olarak;

a) Sanık ...'ın FETÖ/PDY'ye ait gizli haberleşme sistemi olan ByLock programını (...) 8295 nolu GSM hattında 35615206155806 IMEİ nolu telefonda kullanmaya başladığı, ilk tespit tarihinin 13.01.2015 tarihi olduğu hazırlık soruşturmasındaki 20.07.2017 tarihli tutanak ile 12.02.2018 tarihli mahkememize hitaben yazılan Denizli İl Emniyet Müdürlüğü tutanağından anlaşıldığı,

Ankara C. Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosu'nun 2016/180056 cbs dosyasının alınan CD içeriği incelendiğinde; sanık ...'ın kullandığını beyan ettiği ve sanığa ait (...) 8295 numaralı telefon ile 13.01.2015 - 07.05.2015 tarihleri arasında 48 kez ByLock'a giriş yapıldığı, (46.166.164.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 numaralı ByLock IP adreslerine) giriş yapılan telefonun imei numarasının 35615206155806 olduğu,

BTK'dan gelen 13.12.2017 tarihli CD incelendiğinde: ByLock tespit edilen sanık ...'a ait 35961004752293 IMEİ numaralı telefonda (...) 8295 numaralı telefon hattının kullanıldığının tespit edildiği,

Sanık ...

ByLock programına yönelik savunmalarında "...etkin pişmanlıktan faydalanmak istemiyorum, (...) 82 95 numaralı hattı ben kullanıyordum, 4-5 yıldır kullanıyordum, kendisini Tavas Körfez Dershanesinde müdür yardımcısı olarak tanıtan İ.Ö. müşterilerimdendi, pazar müşterimdi, Tavas'ta sergi açtığım pazarlara gelir giderdi, müşterim olarak gelirdi, çoğu müşterime yaptığım gibi kendisine çay söyler bir şeyler satmaya çalışırdım, kendisi ile ilişkim tamamen ticaridir, bir toptancım aramıştı, yeni gelen ürünler olduğunu istersem bunu gönderebileceğini söyledi, toptancım bunu gönderebilmek için öncelikle whatsap programını yüklememi söylemişti,

bende kendisine telefonumda bu programın olmadığını söyledim, daha sonra yükleyeyim dedim, o sırada İ.Ö. yanımdaydı, hatta kendisine çay ikram etmiştim, whatsapı nasıl yükleyebileceğimi İ.Ö'e sormuştum, oda istersen ben yükleyebilirim dedi, bende telefonumu kendisine uzattım, bende diğer müşterilerle ilgilendim, ben müşterilere bakarken İ.Ö. bana üç tane program indirmiş, bunların neler olduğunu sorduğumda bunlarında mesajlaşma programı olduğunu söylemişti, 13 ocak 2015 gibi diye hatırlıyorum, bu programların neler olduğunu İ.Ö.'e sordum, oda bunların da whatsap gibi program olduğunu söyledi, whatsap,

masenger ve ByLock programını yüklediğini söyledi, işim gereği whatsap programını sürekli kullandım, diğer programları hiç kullanmadım zaten bu programlara ihtiyacımda olmadı, ben byock programından kimse ile mesajlaşmadım, ben bu programı hiç kullanmadım, açmayı da denemedim, İ.Ö.'ün bu programdan bir görüşme yaptığını hatırlamıyorum" şeklinde beyanda bulunmuş,

Mahkemece sanığın savunmaları üzerine İ.Ö. tanık olarak dinlenmiş ve yargılandığı dava dosyasında etkin pişmanlık talebinde bulunduğunu belirterek mahkemede sanığın savunmalarına ilişkin "...Tarihi tam olarak hatırlamıyorum, bir perşembe pazarıydı, kendisinden mal almak için gittiğimde kendisi yeri bir telefon almıştı, markası samsungtu sanırım, müşterilerle görüşebilmek için bana whatsap masenger gibi haberleşme programlarını yükler misin dedi, o dönemde google player ve applle storede ByLock programı indirilebiliyordu, ben örgütün içerisinde olduğum için bu programı kendim kullanıyordum, Fettullah Gülen'den gelen sohbetler paylaşılıyordu,

bizlerin morallerini yüksek tutmak amaçlıydı, Adlan beyin telefonuna ByLock programını play storeden indirdim ancak tam kurulumunu gerçekleştiremedim, ancak işim çıktığı için kurulumunu yapamadım, Adlan beyle herhangi bir listeye ekleme durumu olmamıştır, zaten herhangi bir yazışmada bulunmamaktadır, savcılıkta verdiğim beyanımda Adlan beyle ilgili herhangi bir soru olmadığı için bende atlamış olabilirim, bu programı Adlan beyin telefonuna sadece indirdim, ancak kurulumunu yapmadım, o tarihte gerçekten ByLock programı google playerden indirilebiliyordu" şeklinde beyanda bulunmuş,

Sanığın ByLock programını tanık İ.Ö.'ün indirdiği yönündeki beyanı tanık tarafından doğrulanmış ise de, ByLock programını hiç açmadığı ve kullanmadığı yönündeki savunmaları tanığın beyanı ile doğrulanamamış olup, sanığın bu tür savunmalarının kendisini cezalandırmadan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılmış,

Bu hali ile sanığın ByLock kullandığı yönündeki ByLock tespit tutanağı, ByLock HIS/CGNAT kayıtları ve bu kayıtların sanığın adresleri ile uyuşması, BTK'dan gelen yazı cevapları, tanık beyanı da dikkate alındığında sanığın kendisine ait olduğunu beyan ettiği GSM hattı ile ByLock programını kullandığı anlaşılmıştır.

b) Sanık ... ile ilgili Bank ... kayıtları incelendiğinde; 25.09.2014 tarihinde Finansbank bankasından Bank ... bankasına 19.000 TL'lik EFT işlemi ve aynı tarihte 19.000 TL'lik katılım hesabı açma işlemlerinin olduğu, sanığın örgüt liderinin talimatı üzerine örgüt üyelerinin yaptığı başka bankadan para çekerek Bank ... bankasına para yatırma işleminin olduğu,

Sanığın savunmalarında arsa alımı için kredi çektiğini ancak alım konusunda sıkıntı yaşayınca parayı bankasyaya yatırdığını beyan etmiş ise de, bu savunmaların örgüt üyelerinin kendilerini cezalandırmadan kurtarmak için yaptıklarının yargılamalarda görüldüğü bu nedenle sanığında aynı şekilde örgütsel manada bu tür savunma yaptığı, bu hali ile sanığın örgüt liderinin talimatı ile başka bir bankadan kredi çekerek Bank ... bankasına para yatırdığı anlaşılmıştır.

c) Sanığın FETÖ üyeleri tarafından kurulan ve üyeleri hakkında soruşturma ve kovuşturmanın devam ettiği Denizli iş adamları derneğinde üyelik kaydının bulunduğu,

d) Sanığın hakkında ByLock kullandığı iddiası ile yargılama olan kişiler ile gsm görüşme kayıtlarının bulunduğunun belirtildiği,

d) Sanığın yurtdışı çıkış-giriş kaydının bulunmadığı,

Açıklanan deliler kapsamında ByLock programına ilişkin tespit ve içerik kayıtları, Bank ... hesap hareketleri, tanık anlatımları, araştırma tutanakları ve hükme esas alınan diğer tüm belgeler birlikte değerlendirildiğinde, sanık ... Calasının kullandığı ve adına kayıtlı telefon hattından ByLock programını kullandığı, örgüt ele başı Fettullah Gülen'in talimatı ile 2014 yılı Eylül ayında ...

Katılım Bankası'nda katılım hesabı açarak destek amaçlı para yatırdığı; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı olduğu tespit edilen Denizli İş adamları Derneğine üyelik kaydının bulunduğu; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde ve örgütün amaçları doğrultusunda yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arzeden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, örgütle hiyeraşik ve organik açıdan tam bir disiplin içinde bağlı olduğu,

Sanığın muhtemel alacağı cezadan kurtulmak için inkara ve suçtan kurtulmaya yönelik beyanda bulunduğu,

Bu haliyle sanığın; 15 Temmuz darbe girişimine kadar olan süreçte sözde meşruiyetini toplum nezdinde inanç değerlerini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuksal zemini istismar ederek sağlayagelmiş olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğu anlaşılmakla, suçun işleniş şekli, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın güttüğü amaç ve saik, kasta dayalı kusurun ağırlığı, örgütsel faaliyetlerinin niteliği ve etkinlik dereceleri gözetilerek eylemine uyan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 5/1 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu doğrultuda hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "03.10.2017" olarak yazılması gerekirken "2016" olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu gösteren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimlerden getirtilerek CMK'nın 217 inci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunup savunmalarının tespiti gerekmesine rağmen dosyadaki delillerin suçun sübutu için yeterli olması nedeniyle sonuca etkili görülmediğinden davanın yeniden görülmesi nedeni yapılmamak suretiyle gerekçeli kararda bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Oluş, iddia ,mahkeme kabulü, sanık müdafinin temyizinin kapsamı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu/vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının yeniden talep edilmesi, yine bu dosyada tanık olarak dinlenen İ.Ö.

Hakkında düzenlenmiş bir ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olup olmadığı belirlenerek, olmadığı halinde sanığın tanık olarak dinlenen İ.Ö.'ün listesinde bulunup bulunmadığının tespit edilmesi, 2014 yılından önceki ve sonraki dönemler de dahil sanığın Bank ...'daki hesap dökümleri üzerinde alanında uzman bilirkişi marifeti ile inceleme yaptırılıp, örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank ...'ya destek vermeye yönelik işlemler yapıp yapmadığının tespit edilmesi, ayrıca UYAP'ta bulunan örgütlü suçlar bilgi havuzunda sanık hakkında başkaca bir beyan yahut delil bulunup bulunmadığının araştırılması,

elde edilecek tüm delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunması, gerekirse beyanda bulunan şahısların duruşmada tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz delillere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR