Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16462 K.2023/1053

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Elazığ 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.11.2018 ... ve 2017/405 E 2018/277 sayılı Kararı

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5/1, 221/4, 221/5, 62/1, 53, 54, 58/9, 63 maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve sanık hakkındaki cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 10.02.2020 tarihli ve 2018/3329 Esas, 2020/115 sayılı Kararı

Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik O yer Cumhuriyet savcısı, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.10.2021 tarihli, ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Kararın gerekçesiz ve hatalı olduğuna, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, ByLock'u eşiyle görüşmek için kullandığına, örgütsel bir amacının olmadığına, sanığın samimi beyanlarda bulunduğuna, vesaireye ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını 0532 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile kullandığı, ilk tespit tarihinin 12.12.2015 tarihi olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında sanığın göndermiş olduğu bazı mesajların örgütsel içerik taşıdığı, 22.12.2015 tarihinde gönderdiği mesajda "selam bitanem rabbim hizmetimizin üzerindeki maddi manevi sıkıntıları bu gecede sahili selamete çıkarsın" ibaresinin bulunduğu, eşi M.D. tarafından 27.12.2015 tarihinde gönderilen mesajda "bu sıkıntılar izale olacak bu bulanıklık ortadan kalkacak hizmetimiz dünyanın dört bir tarafında gürleyecek" ibarenin bulunduğu,

yine eşi tarafından aynı tarihte alınan mesajda "yeni abinin geldiğini senden duymasınlar gelmiş bölgecilerle tanışmış" ibaresinin bulunduğu, eşinin 29.12.2015 tarihinde gönderdiği mesajda "elazığdan bir şerefsiz itirafçı olmuş tespit etmeye çalışıyoruz" ibaresinin bulunduğu sanığın da bu mesaja karşılık olarak "neyse bitanem istişareli hareket et" ibareli mesaj gönderdiği, sanığın 29.12.2015 tarihinde gönderdiği mesajda "bugün Ahmet bey babama yeni abimiz geldi demiş " ibaresinin bulunduğu,

sanığın eşinin de karşılık olarak "eve git evinde bekle diyebilirler fiziki takibin bitmesine 7 ... kaldı" sanığın gönderdiği aynı tarihli mesajda "bitanem hiçbir kaybımız yok kazanan yine biz olacak " ibaresinin bulunduğu, yine aynı tarihli mesajda "bitanem dualarım önce evinden ayrı abilere sonra da sana " "önce hişmetimize sonra hocaefendiye", 03.01.2016 tarihli sanığın gönderdiği mesajda "bende seviyorum hizmetimi davamı" ibaresinin bulunduğu,

04.01.2016 tarihli sanık tarafından gönderilen mesajda "inşallah en kısa zamanda bütün abilerle bizi kavuştursun", 08.01.2016 tarihinde sanığın gönderdiği mesajda "yeni abi var artık", 31.01.2016 tarihinde sanık tarafından gönderilen mesajda "mltyadan başka oprs varmı, ikinci dalgada olacakmış" ibarelerinin bulunduğu, sanığın eşi tarafından 11.02.2016 tarihinde gönderilen mesajda "yarın elazizden op var kesin sodes projeleri" ibaresinin bulunduğu,

16.02.2016 tarihinde sanık tarafından gönderilen mesajda "bugün zahide ablada tedbirden dolayı arıyamadım" 30.01.2016 tarihinde sanık tarafından gönderilen mesajda "hocam görüşürüz dualarımız ızdırabımız hacetlerimiz hizmetimizle inşallah en kısa zamanda bugünlerde geçer" ibaresinin bulunduğu sanık tarafından gönderilen ve sanığa gönderilen yazışmalar içerisinde sanığın şahsi halleri, kendi ismi, çocuklarının isimleri gibi birçok hususun programın sanık tarafından kullanıldığını ispat ettiği, kullanıcı adının "esra2342" olarak belirlendiği, sanığın nüfus kaydı incelendiğinde Esra isminde bir kızının olduğu,

23 sayısının ikamet ettikleri Elazığ İlinin plaka kodu olduğu, 42 sayısının ise sanığın memleketi olan Konya İlinin plaka kodu olduğu, yukarıda belirtilen bir kısım mesaj içeriklerinden de anlaşılacağı üzere örgütsel faaliyetler kapsamında gizli yazışmalar yapıldığı,

sanığa ByLock tespit değerlendirme tutanağı okunarak sorulduğunda eşinin kaçak olduğu dönemde zarf şeklindeki programı kullandığını ve buradan görüştüğünü, tutanak içerisindeki yazışmaları kendisinin yaptığını ancak bu görüşmeleri ByLock üzerinden yaptığını bilmediğini belirttiği, ayrıca sanığın savunmasında kullandığı telefona eşinin kakao diye bir programı yükleyerek buradan da görüntülü görüşelim dediğini, fakat burdan görüşme yapmadıklarını, teknik hizmetlerden dolayı kesildiğini verim alamadıklarını belirttiği,

ByLock tespit değerlendirme tutanağı incelendiğinde 31.12.2015 tarihinde sanığın gönderdiği mesajda "ne yapıyon kaao dan aramışsın" ibaresinin bulunduğu, 29.01.2016 tarihli sanık tarafından gönderilen mesajda "kako aç" ibaresinin bulunduğu, bu hali ile sanığın örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı, bir başka program olan kakao talk programının yüklendiği ve buna ilişkin bazı mesajların ByLock tespit değerlendirme tutanağında bulunduğu, sanığın örgütün gizli toplantıları olan sohbetlere katıldığı,

böylelikle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk arz edecek şekilde eylemlerini gerçekleştirerek atılı suçu işlediği anlaşıldığından alt sınırdan uzaklaşılmaksızın TCK'nın 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.

Sanığın aşamalarda verdiği beyanlar neticesinde örgütün faaliyetleri ve örgüt mensupları ile bilgilere ulaşıldığı, ismini zikrettiği 9 kişi hakkında daha önceden işlem yapıldığı, 2 kişi hakkında ise sanığın vermiş olduğu bilgilere istinaden soruşturma başlatılıp kamu davası açıldığı anlaşıldığından TCK'nın 221/4-2 maddesi gereğince sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak cezasından indirim yapmak gerekmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunup bulunmadığına yer verilir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamına göre, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını 0532 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile kullandığı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağını içeriğine göre de bazı mesajların örgütsel içerik taşıdığı, sohbet adı altında düzenlenen örgütsel toplantılara katıldığı anlaşılan sanık hakkında, yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği,

temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla;

hükümde "Teknik inceleme yaptırılan dijital materyallerden içeriğinde suç unsur tespit edilenlerin TCK'nın 54 üncü maddesi gereğince müsaderesine, suç unsuru tespit edilemeyenlerin ise sahibine iadesine," şekilinde kurulan hükümde mahkemeden başka bir makamın hangi metaryallerde suç unsuru olduğunu tespit etmesinin de hukuken mümkün bulunmaması karşısında ve gerekçeli kararda içeriğinde suç unsuru olan bir dijital metaryalden bahsedilmediği de nazara alınarak hepsinin iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde müsadere kararı verilmesi lüzumu dışında hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde yer alan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 10.02.2020 tarihli ve 2018/3329 Esas, 2020/115 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği İlk Derece Mahkemesi hükmünün ilgili 6 ncı fıkrasından "Teknik inceleme yaptırılan dijital materyallerden içeriğinde suç unsur tespit edilenlerin TCK'nın 54 üncü maddesi gereğince MÜSADERESİNE, suç unsuru tespit edilemeyenlerin ise sahibine İADESİNE,

" ibaresi çıkartılarak yerine "dijital metaryallerin sahibine iadesine " ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,