Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16693 K.2023/3186

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık müdafinin duruşmalı inceleme talebinin verilen cezanın nev ve miktarına göre yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299 uncu maddesi uyarınca reddine;

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.04.2018 tarihli ve ...sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin 2 nci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanun'un 3 üncü maddesi delaletiyle 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 53 ncü maddesinin 1 inci, 2 nci ve 3 üncü fıkraları uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarihli ve... sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 18.10.2021 tarihli ve düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteminde özetle;

Sanığın terör örgütü ile hiçbir bağının bulunmadığına, suç ilemem kastının olmadığına, ByLock programını kullandığına dair iddia dışında hiçbir delil bulunmadığı, bazen öğrencilerin kullanmaları için telefonunu verdiğine, ByLock programının sanığın izni ve bilgisi olmadan ADSL üzerinden yüklenmiş olabileceğine, Tespit ve Değerlendirme Tutanağındaki kullanıcı adı ve şifrenin sanıkla bağlantısının olmadığına, Bank Asyada hesabının bulunmasının sebebinin faizsiz bankacılık sisteminin kullanılması olduğuna, telefonunda haberleşme programlarının bulunmadığına, örgüte müzahir Aktif Eğitim Sen'den ayrılarak Türk Eğitim Sendikasına üye olduğuna,

sanık aleyhine mali şubeden alınan herhangi olumsuz bir rapor bulunmadığına, teşhiste bulunan kişinin beyanlarına itibar edilemeyeceğine, tanık beyanlarının emniyette alınmasının yeterli olmadığına, tanıkların gösterilen fotoğraflara istinaden beyanda bulunduklarına, emniyetteki beyanlarına değil mahkeme huzurunda verdikleri beyanlara itibar edilmesi gerektiğine, teşhiste bulunan ilgili kişilerin mahkeme huzurunda dinlenilmesi yerine sadece kollukta alınan ifadelerinin hükme esas teşkil etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, "eşinin kullandığı kanaatine varılan" ifadesi şüphe içerdiğine ve hukuki dayanaktan yoksun olduğuna,

bu şüphenden dolayı sanığa ceza verilmemesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın Maltepe'de öğretmen iken KHK ile ihraç edildiği, FETÖ/PDY örgütünün gizli haberleşme programı olarak kullanılan ByLock uygulamasını kendi adına kayıtlı ve kendisi tarafından kullanılan iki cep telefonu hattı üzerinden kullandığının tespit edildiği, sanığın ByLock programını kullanmadığını savunduğu ancak bu savunmasının ve iki numarayı da kendisinin kullandığına ilişkin savunmasının samimi olmadığı, sanığın kendi ID'sinin 23630 olduğu, bu ID' nin 0551...3939 numaralı hatla ilgili olduğu, şifresinin "s.0158" olduğu,

(Bu rakamların memleketi Adana ve bir dönem çalıştığı ve eşinin memleketi olan Sivas'ın plaka numaraları olduğu), kullanıcı adının da "met" olduğu, deliller kısmında belirtilen teşhis tutanağından anlaşıldığı gibi askeri mahrem yapılanmaya yönelik çalışmalara katıldığı, böylece silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, kullanımında gsm hattı üzerinden örgütün gizli haberleşme programı ByLock programını 23630 ID numarası üzerinden kullanan, örgütün Amasya yapılanmasında BTM olarak faaliyet gösteren ve örgütün askeri mahrem biriminde yer alan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne organik olarak bağlı olduğu, örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer alıp emir ve talimatları doğrultusunda hareket ettiği anlaşılmakla İlk Derece Mahkemesinin kararında bir isabetsizlik olmadığı görülmüştür.

d)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın düzeltme dışında kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

Ancak; Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak sadece TCK’nın 58/9 uncu maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünün (d) bendinde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 07.03.2019 tarihli ve 2018/1216 Esas, 2019/317 sayılı hükmünün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği ilk derece mahkemesi hükmünün birinci maddesinin 6 ncı paragrafındaki "yollamasıyla cezanın TCK’nın 58/6 ncı maddesi" ibaresinin çıkartılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...