Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/16707 K.2023/3033

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Sakarya 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.04.2018 tarihli ve 2017/377 Esas, 2018/173 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu ve altıncı fıkraları, 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infazına karar verilmiştir.

B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 05.03.2019 tarihli ve 2018/1204 Esas, 2019/307 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

C. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.10.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1. İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının gerekçesiz olduğuna,

2.ByLock'la ilgili, ID, kullanıcı adı ve mesaj içeriklerinin bulunmadığına ve bilirkişi incelemesi yapılmadığına, CGNAT kayıtlarının duruşmada okunmadığına, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dava dosyasına gelmediğine,

3. Somut bir gerekçe gösterilmeden alt sınırdan uzaklaşıldığına,

4. Adil yargılanma ve savunma haklarının kısıtlandığına,

5. Sanığın Bank Asyadaki hesabına talimatla para yatırmadığına,

6. Tanıkların mahkeme huzurunda dinlenilmediklerine, beyanlarının soyut ve duyuma dayalı olduğuna, tanıklara soru sorma haklarının engellendiğine, teşhis ve bazı ifadelerin 5271 sayılı Kanun’a uygun yapılmadığına,

7. ByLock delilinin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine ve delil olarak kullanılamayacağına,

8. Sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

9. Sanığa atfedilen eylem tarihlerinde FETÖ/PDY diye bir örgüt bulunmadığına, suç ve cezaların geriye yürütülemeyeceğine,

10. Suçun unsurlarının oluşmadığına,

11. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın Bank Asyada bulunan hesabının başından beri kullanıldığı ve aktif olarak kullanıldığı görülmüş olup, sanığın yurtta çalıştığı için yurt adına yapılan harcamaları da kendi kredi kartı ile yapıp sonradan kredi kartının ödemelerinin yurt tarafından yapıldığını savunması ve kredi kartı harcamalarına ilişkin meblağların kendisinin savunmasını desteklemesi, yani kazancına oranla çok yüksek olması ve ödemelerinin düzenli yapılmış olması ve hesaba giren para gibi süreç içerisinde hesaptan çıkan paranın da çok olması dikkate alındığında, bank Asyadaki hesap sanığın aleyhine değerlendirilmemiştir.

Sanık hakkında temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılmıştır. Zira sanığın savunmalarının aksine örgüt içerisinde ByLock uygulaması yazışmalarından anlaşıldığı gibi örgüt için çalışmalara aktif şekilde katıldığı, uzun süredir örgüt içinde bulunduğu, yine tanık beyanından anlaşılacağı gibi örgüt yapılanması içerisinde aktif olduğunun anlaşıldığı görülmüş ve sanığın eylem sayısı ve eylem çeşitliliği itibariyle kasta dayalı kusurunun ağır olduğu, anlaşıldığından sanığın suç kastı ve kasta dayalı kusurunun ağır olduğu düşünülmüş ve alt sınırdan uzaklaşmak gerektiği kanaatine varılmıştır.

Sanığın ByLock kullandığının tespit edilmesine rağmen yazışma içeriklerinin bulunmadığı bildirilmiş ise de yukarıda belirtilen teknik raporda da açıklandığı üzere 15.11.2014 tarihinden önceki log kayıtlarının bu programın yöneticisi tarafından silinmiş olduğu, MİT tarafından tüm verilerin kurtarılamadığı tespit edildiğinden sanık hakkında bir içerik bulunmamasının sebebinin log kayıtlarının silinmiş olmasından ve tüm verimlerin kurtarılamamış olmasından kaynaklandığı düşünülmüştür.

Sanığın Akyazı' da bulunan ve sonradan OHAL mevzuatı çerçevesinde FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir olduğu için kapatılan Özel Erimez Erkek Öğrenci Yurdunda çalıştığı, FETÖ/PDY örgütünün gizli haberleşme programı olarak kullanılan ByLock uygulamasını kendi adına kayıtlı ve kendisi tarafından kullanılan 0535 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı üzerinden kullandığının tespit edildiği, sanığın ByLock uygulaması içeriğinin tespit edilemediği, ancak hakkında teşhis tutanağı bulunduğu, temin edilen HTS ve HIS kayıtlarının da ByLock tespit tutanağını desteklediği,

zira deliller kısmında belirtildiği gibi sanığın telefonunun 23.01.2015-18.02.2016 tarihleri arasında değişik zamanlarda toplam 3114 defa ByLock sunucusunun Litvanya' da bulunan merkezinden sinyal almış olduğu, böylece sanığın FETÖ/PDY örgütü mensuplarının gizli haberleşme kurmak için kendi aralarında kullandıkları ve sadece örgüt üyelerinin haberdar olduğu ByLock uygulamasını kullanmış olduğunun teknik veriler ile sabit olması, dikkate alındığında sanığın FETÖ/PDY örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, gerekçeli kararın deliller kısmında doğru gösterildiği halde oluş ve kabul kısmında sanığın ByLock kullandığı cep telefonu numarasının 0... ... 22 59 yerine "0 ... ...2119" şeklinde gösterilmesi sonuca etkili olmayan yazım hatası olarak görülmüş, hükmün tekerrür uygulamasına dair kısmından "yollamasıyla cezanın TCK'nın 58/6 ncı maddesi" ibaresinin hükümden çıkartılması ve uyarınca ibaresinden sonra gelmek üzere "hapis cezasının" ibaresinin eklenmek suretiyle düzeltilmesi dışında Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamına göre;

A.

Mahkumiyete esas alınan, suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın kişiselleştirilmesi bakımından belirleyici delil niteliğinde olan tanık F.T.nin doğrudan aleni duruşmada sanık ve müdafii huzurunda veya 5271 sayılı CMK’nın 180/1-2-5 inci maddesi gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun'un 181/1 inci maddesinde öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenip AİHS’in 6/3-d ve Anayasanın 36 ncı maddeleri ile teminat altına alınan “iddia/kamu tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek” hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden;

sanığın tanığı sorgulama hakkının engellenmesi suretiyle CMK'nın 180/1 inci ve 181/1 inci maddelerindeki emredici hükümlere riayet edilmeyerek savunma hakkının kısıtlanmasına yol açacak şekilde CMK’nın 181/1 inci ve 210 uncu maddelerine muhalefet edilmesi,

B. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı''nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimden yeniden istenmesi, ayrıca sanığın Bank ... nezdindeki tüm hesap hareketlerine ilişkin bilirkişi raporu alınmak suretiyle örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden, bankacılık işlemi bulunup bulunmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konması,

yine UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir tanık veya itirafçı beyanı olup olmadığının saptanması, bulunması halinde tüm bilgi ve belgelerin onaylı örneklerinin dosya içerisine getirilmesi, dosyaya istinaf kanun yolu aşamasında geldiği anlaşılan F.

B'nin beyanlarının da CMK’nın 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunması, gerekmesi halinde ilgili şahısların tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması suretiyle sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

... ... ... ... ...