Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17104 K.2023/2819

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Bitlis 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 05.07.2018 tarihli ve .... sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 09.01.2019 tarihli ve... sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk derece mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun kabulü ile duruşma açılarak yapılan inceleme neticesinde sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 63 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 26.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin ve Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı'nın (aleyhe) temyiz istemleri özetle; 1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, 2.ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, 3.ByLock tespit değerlendirme tutanağının dosyada bulunmadığına, 4.Veri inceleme raporunun hükme esas alınamayacağına, 5. Alt sınırdan ceza verilerek eksik ceza tayin edildiğine, 5. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Polis memuru olan sanığın örgütün haberleşme programı olan Block iletişim programını kullandığı, Kom Daire Başkanlığı raporuna göre örgüt içerisinde ... (FETÖ içerisinde olup örgüt benim örgüt diyen ancak bazı zaafları olan) kişileri ifade ettiğinin dosya kapsamından anlaşılması karşısında sanığın eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin bulunduğu, silahlı terör örgütü suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanık müdafiinin istinaf talebi üzerine ilk derece mahkemesinin ilamı CMK'nın 280/2 maddesi uyarınca kaldırılarak duruşmalı yapılan yargılama sonucunda;

Dosyanın incelenmesinde; suç tarihinde polis memuru olarak görev yapan sanığın KOM Daire Başkanlığının raporu, HIS (CGNAT) kayıtları ve HTS analiz raporuna göre kendisi tarafından kullanılan adına kayıtlı 0507 (...) (..) (..) nolu hat üzerinden ByLock isimli gizli haberleşme programını kullandığı ve örgütün mahrem yapılanmasına ilişkin veri inceleme raporunda, örgüt içerisinde "..." yani örgüt içinde yer alan ancak zaafları olan polis memuru, olarak vasıflandırıldığı, zümre başkanının "Arif", öğretmeninin "Osman Özdemir" olarak gösterildiği anlaşılmıştır.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından gizli haberleşme amacıyla kullanılan bir ağ olan ByLock, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 16. Ceza Dairesi kararları nazara alındığında terör örgütü üyeliğinin başlıca delilidir. Bu bağlamda, yukarıda belirtilen ve ilk derece mahkemesinin gerekçesinde de açıklanan hususlar itibariyle silahlı terör örgütü FETÖ/PDY ile kurduğu hiyerarşik bağ nedeniyle Mahkemece, oluşa ve tüm dosya kapsamına uygun biçimde "örgüt üyesi" olduğu kabul edilen sanığın eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasında ve diğer uygulamalarında isabetsizlik görülmemiştir.

Bununla birlikte;

Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olmasının Anayasa’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 230 ve 289/g maddelerinin emredici hükmü oluşu,

5237 sayılı TCK'nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi başlıklı 3. maddesinde suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunacağının, "Cezanın belirlenmesi" başlıklı 61. maddesinde ise, Hakimin somut olayda suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirleyeceğinin düzenlenmesi,

İşlendiği iddia edilen fiilin sübuta erdiğini saptayan ve suçun niteliğini tayin eden Hakim veya mahkemenin bu suça karşılık gelen ceza yaptırımını belirlerken kullandığı takdir yetkisinin ise sınırsız olmayıp, somut olayın özelliklerine, akla ve hukukun genel ilkelerine uygun kullanılması, bu yönüyle de hükmün maddi ve hukuki yönden incelemesini yapan Bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin istinaf denetimine tabi bulunması karşısında;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği Mahkemece sabit görülen sanık hakkında temel ceza tayin edilirken, sanığın örgüt içindeki konumu ve diğer örgüt üyeleri üzerindeki etki etme gücü, somut veriler ortaya konularak saptanacak amaç ve saiki ile kastının derecesi,

örgüt adına girişmiş olduğu eylemler ve işlediği suçlar varsa bunların işleniş biçimi ile gerçekleştirildiği yer ve zaman itibariyle örgüte olan nedensel katkısı ile TCK'nın 61. maddesinde belirtilen diğer hususlar gözetilerek temel cezanın işlenen fiille orantılı biçimde belirlenmesi ve bu şekilde cezanın bireyselleştirilmesi gerekirken ilk derece Mahkemesince sanığın örgüte mensubiyetini ortaya koyan yukarıda belirtilen delillerin cezanın alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak sayılmasına ilişkin kabulü Dairemizce yerinde görülmediğinden, sanık hakkında kurulan hüküm CMK'nın 280/2. maddesi uyarınca ortadan kaldırılarak,

sanığın dosyaya yansıyan eylemleri, suçun işleniş şekli ve suç konusunun önem ve değeri nazara alınıp cezanın alt sınırdan belirlenmesi gerektiği görüşüne varılmış, bu nedenle temel ceza TCK'nın 314/2. maddesi uyarınca 5 Yıl hapis cezası olarak takdir edilerek ve suç tarihi sanığın yakalandığı 21.0.2017 olarak düzeltilerek", sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı incelendiğinde,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında; "Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfı açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, öncelikle ilgili birimlerden mümkün olması halinde ayrıntılı olarak ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının getirtilmesi ile, temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan ve sanığın örgütsel faaliyetlerine ilişkin beyanlarda bulunan ...

Ali Daldal, Ferhat Esen ve Sinan Zengin'e ait beyanlar ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanaklarına göre ilgili şahısların tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tanık olarak dinlenilmesinin mümkün olmaması halinde dosya içerisindeki beyanları ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken yetersiz belgelere dayanarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

... ... ... ... ...