Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17174 K.2023/3341

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünül

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.06.2018 tarihli ve.... sayılı Kararı ile, sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi kararının sanık müdafii tarafından istinafı üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 05.04.2019 tarihli ve ...sayılı Kararı ile, sanık hakkında verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

3. Bölge Adliye Mahkemesi kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 29.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle:

1.Tanık A.T.'nin mahkemede dinlenmeden hazırlık beyanlarının hükme esas alınamayacağına,

2.ByLock tespit ve değerlendirme tutanağındaki veriler ile CGNAT kayıtlarının uyuşmadığına,

3.ByLock yazışmalarındaki konuşma içeriklerinde sanığın izne ayrıldığını yazdığı iddia edilmesine rağmen çalıştığı kurumdan sorulduğunda belirtilen tarihlerde izne çıkmadığının bildirilmiş olduğuna,

4.MİT tarafından elde edilen ByLock serverlarına dayanılarak yapılan ByLock tespitinin hukuki olmadığına ve delil olarak niteliği taşımadığına,

5.ByLock kullanma ve barışcıl dini sohbete katılma tek başına delil olamayacağına,

6.Silahlı terör örgütüne üye olma suunun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

7.Mahkemede hiçbir saygısızlığı olmayan sanık hakkında TCK'nın 62 nci maddesindeki takriri indirim nedeninin uygulanmamasının usul ve yasaya aykırı olduğuna,

8.Sanık hakkında verilen cezada alt sınırdan uzaklaşılmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna,

9.FETÖ örgütünün 15 Temmuz öncesi terör örgüt olduğunun sanık tarafından bilinemeyeceğinden hakkında TCK'nın 30 uncu maddesi uyarınca hata hükümlerinin uygulanması gerekeceğine,

10.Mahkeme kararının anayasaya ve AİHM kararlarına aykırı olduğuna,

11.Sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, ilişkindir.

III- OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın FETÖ/PDY silahlı örgütünün her üyesine yüklenmeyen ByLock ve Kakao Talk isimli programların telefonuna yüklenmiş ve kullanılmış olması, sanığın FETÖ/PDY'nin finans kurumu olan Bank Asyada hesabının bulunması, tanık beyanlarına göre sanığın örgüt üyesi, ev abiliği yapmış bir kişi olması hususları dikkate alındığında sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu kabul edilmiş, sanığın, örgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan ByLock ve Kakao Talk programlarını kurmuş ve yoğun bir şekilde kullanmış olması,

örgütün ancak sadakatinden emin olduğu üyelere ByLock ve Kakao Talk isimli programları kurduğunun tespit edilmesi, sanığın Eczacı Teğmen rütbesinde subay oluşu dikkate alındığında kamusal kudret kullanmaya subay düzeyinde elverişli konumunun bulunması sebebiyle meydana getirebileceği olası zarar ve tehlikenin ağırlığı, kastın yoğunluğu, örgüt içinde ev abiliği yapmış bir kişi olması,

örgüte bağlılık derecesi ve suçun işleniş şekli göz önüne alınarak başkaca örgüt üyesiyle aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı kanaatine varılarak sanık hakkında ceza tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varıldığı, sanığın duruşmalarda pişmanlığının gözlemlenmemesi, işlediği suç nedeniyle pişman olduğuna dair mahkemede kanaat oluşmaması,

üzerine atılı suçlamayı ve özellikle ByLock programını kurduğunu ve kullandığını ısrarlı bir şekilde inkar etmesi hususları nazara alınarak TCK'nın 62 nci maddesinde düzenlenen takdiri indirimin sanık hakkında uygulanmaması karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişileştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, ....sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve ... sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

2. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, ...sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

3. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, örgüt yapılanmasında ev abiliği yapan, örgüte ait yurtta yapılan örgütsel toplantılarda sohbet veren, 116205 ID numarası üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna, dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

5. Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların gözönünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında adli sicil kaydı bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen sanık hakkında savunma hakkı kapsamında kabul edilmesi gereken olguların hatalı değerlendirilmesine dayanan, yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 05.04.2019 tarihli ve 2018/822 Esas, 2019/534 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...