Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17228 K.2023/3328

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.04.2018 tarihli ve 2017/476 Esas, 2018/246 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 18.02.2019 tarihli ve 2018/2539 Esas, 2019/187 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 20.10.2021 tarihli düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna, yerel mahkeme kararının gerekçesiz olduğuna, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağında örgütsel nitelikte herhangi bir yazışma içeriğinin bulunmadığına, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerektiğine, ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık aşamalardaki savunmalarında üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, yine Mahkememizdeki savunmasında ise etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirterek ByLock programını soy ismini bilmediği A.. isimli bir kişinin telefonuna Google Play'den indirdiğini, programı kendisinin kullanmadığını, ev abiliği yapmadığını, iki sefer sohbete gittiğini, kaldığı evin cemaat evi olmadığını belirterek kısmi ikrarda bulunduğu,

Sanığın 0507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 35460306008001 İMEİ numaralı telefonda terör örgütünün haberleşmek amacıyla kullandığı ByLock programını kullandığının tespit edildiği, ilk tespit tarihinin 05.10.2015 olduğu,

ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına göre, sanığın 0507 (...) (..) (..) numaralı hattıyla, 445697 ID numarasıyla, söz konusu programı kullandığı, kullanıcı adının "mehmet0063", adının "Mustafa", tespit edilebilen ilk log tarihinin 04.10.2015, son online tarihinin 24.01.2016 olduğu,

program ile görüştüğü şahısların sanığı "Muhammed Abi", "ev imamı", "Mustafa abi" isimleriyle kaydettiklerinin tespit edildiği,

Tanık Y. İ.nin anlatımları ile sanığın öğrencilik döneminde örgüte ait ışık evlerinde kaldığı,

Sanığın HTS kayıtlarının incelemesinde, örgütün Manisa yapılanması içerisinde yer aldıkları tespit edilen ve haklarında soruşturma yürütülen A.E., E.Y., M.S.O. ve Y.İ. ile telefon görüşmeleri olduğunun tespit edildiği,

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde yerleşik içtihatlar doğrultusunda silahlı örgüte üye olmak; örgüte gönüllü katılmayı, bağlanmayı ve örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Bu suçun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır.

Bu kapsamda sanığın, örgüt hiyerarşik üstlerinin tedbir amacı ile geliştirdikleri ve bağlılarınca kullanılmasını zorunlu kıldıkları şifreli haberleşme programı ByLock'u 0507 (...) (..) 07 numaralı hattı ile Mehmet0063 kullanıcı adı, 445697 ID numarası ve Mustafa adı ile cep telefonuna yükleyerek birçok örgütsel içerikli yazışmalar yapmak suretiyle örgütsel amaçlı olarak kullandığı, sanığa ait ByLock yazışma içeriklerinden Mustafa kod adını kullandığı ve 8-9-10 ve 11 sınıf lise öğrencilerinden sorumlu olduğu, ev imamı olarak öğrencileri örgüte kazandırılması faaliyetleri içerisinde yer aldığının anlaşıldığı,

tanık Y.İ.'nin anlatımları ile öğrencilik döneminde sanığın örgüte ait ışık evlerinde kaldığının anlaşıldığı, sanığın mevcut pozisyonu itibariyle emir ve talimat almaksızın örgüte yön verecek ve faaliyetlerini düzenleyecek imkan ve kabiliyete sahip yönetici vasıflarına sahip olmadığı anlaşıldığından sanığın eylemlerinin örgüt üyeliği olarak değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca her ne kadar sanık etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirtmiş ise de verdiği savunma ve beyanlarda üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş olması, örgüt üyesi olarak soy ismini bilmediği kişilerden bahsetmiş olması,

telefonuna yüklediğini ikrar ettiği ByLock programı mesaj içeriklerini kabul etmemiş olması, terör örgütü üyelerinin tespit edilmesine yönelik soruşturmalara bir katkı sağlamamış olması dikkate alınarak sanık hakkında TCK’nın 221 inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığı kanaatiyle, sanığın lise öğrencilerinden sorumlu ev imamı olarak terör örgütü içerisindeki hiyerarşide bulunduğu dikkate alındığında sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçun unsurları oluşmakla, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu ve örgütün talimatları doğrultusunda hareket ettiği anlaşılmış olup hüküm verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, 445697 ID numara üzerinden ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, lise talebe mesullüğü ve ev imamlığı yapan, örgütsel toplantılara katılan sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen esasa müessir iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu ve karar gerekçelerine göre sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmemiştir, ancak;

e) 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığım söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir. Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar 26.10.2015 tarih, 2015/1565-3464 Karar).

5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3’ten 3/4’e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; yakalandıktan sonra kovuşturma aşamasında etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini beyan ederek örgütte kaldığı süre ve konumu itibarıyla, örgütün yapısı, faaliyetleri ve örgüt mensupları ile ilgili bilgiler veren, ancak usulüne uygun teşhis işlemi de yaptırılmadan verdiği bilgilerin faydalı olmadığı kabul edilen, suç tarihi itibariyle öğrenci olan sanığa teşhis işlemi de yaptırılarak,

verdiği bilgilerin faydalılık derecesi ve etkin pişmanlıkta bulunduğu aşama gözetilip, verilen cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim öngören 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi gereğince dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun adil ve makul oranda indirim uygulanması gerekirken, yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

f) Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak sadece 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin atıf maddesi olarak kabulü ile uygulama yeri bulunmayan 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin altıncı fıkrası gereğince tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 18.02.2019 tarihli ve 2018/2539 Esas, 2019/187 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Manisa 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...