Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17243 K.2023/3330

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.09.2018 tarihli ve ... sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele

Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.03.2019 tarihli ve 2018/4233 Esas, 2019/564 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 22.10.2021 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafilerinin temyiz istemi özetle; Bölge Adliye Mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna, ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock içeriklerinde örgütsel nitelikte yazışma içeriğinin bulunmadığına, delillerin yetersiz olduğu, delillerden ziyade varsayıma dayalı yargılama yapıldığına, ByLock verilerinin çelişkili olduğuna dolayısıyla bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine, suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, hata hükümlerinin uygulanmasının gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılama neticesinde, sanığın kendi adına kayıtlı 0535 (...) (..) 40, 0535 (...) (..) 41 ve 0545 (...) (..) (..) abone numaralı telefon hatlarının üçünde de ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği,

Bu programda kullanılan ID numarasının 169490 olduğu, Kullanıcı adının "nhlky" olduğu, sanığın isminin Nihal olduğu ve kızlık soyadının K. olduğu bir arada değerlendirildiğinde kullanıcı adınını isim ve soy isminin sessiz harfleri olarak değerlendirildiği, şifresinin " 2061n." olduğu, sanığı ByLock listesinde ekleyen bir kısım kullanıcıların sanığı "nhlky" şeklinde ekledikleri,

Dosyada ki mevcut yazışma içerikleri incelendiğinde örneğin;

...ID numaralı kullanıcının 05.01.2016 tarihinde 169490 ID numaralı kullanıcıya "sümeyra nasıl" şeklinde mesaj attığı yine aynı kullanıcının 08.01.2016 tarihinde 169490 ID numaralı kullanıcıya "sümeyra yı da görmedim daha ayıp bana" şeklinde mesaj attığı, nüfus kayıt tablosuna göre sanığın 01.01.2016 tarihinde sümeyra ercan isminde bir çocuğunun doğduğunu,

...ID numaralı kullanıcı ile 169490 ID numaralı sanığa ait ByLock yazışma içeriklerinde mütevelli gruplarından, ders kamplarından bahsedildiği, örgüt içerisinde çeşitli organizosyanlar düzenlediklerinin anlaşıldığı,

Yine 169490 ID numaralı kullanıcının 337037 ID numaralı kullanıcıya 10.02.2016 tarihli mesajında "çarşamba mütevelli var abla salı müsaitim" şeklinde mesaj attığı mesaj içeriğinden sanığın mütevelli ye katıldığının anlaşıldığı,,

426646 ID numaralı kullanıcıyla aralarında yaptıkları mesajlaşmalarda örgüte ait gazete ve dergi abonelik işlemlerinin sanık tarafından da yürütüldüğü,

153328 ID numaralı kullanıcıyla aralarında nisa isimli yapıya ait ev hakkında yazışmaların yer aldığı, yine 168232 ID numaralı kullanıcıya 21.12.2015 tarihinde "doğuma gideceğim dua edin" şeklinde mesaj attığı, aynı kullanıcıya 09.02.2016 tarihinde "Sümeyra ile uğraşıyorum" şeklinde mesaj attığı,

140248 ID numaralı kullanıcının çocuğunun adını sorması üzerine "Sümeyra" dediği, aynı kullanıcının 31.01.2016 tarihinde "nihal" , "napıyosun" şeklinde mesaj atıp ismi ile hitap ettiği,

278142 ID numaralı kullanıcıyla aralarında izdivaca dair yazışmaların yapıldığı,

Sanığın 338821 ID numaralı kullanıcıya 15.12.2015 tarihli mesajında "ömer" şeklinde mesaj attığı, yine başka bir mesajda "babamız gelsin artık" şeklinde mesaj attığı sanığın eşinin isminin Ö. E. olduğu, söz konusu 338821 ID numaralı ByLock kullanıcısının sanığın eşi Ö. E. olduğu tespitleri yapılmıştır.

ByLock yazışma içeriklerinde daha bir çok örgütsel yazışma olduğu gözlemlenmiştir.

HİS (CGNAT) kayıtlarına göre sanığın üzerine kayıtlı 0535 (...) (..) 40 numaralı hat üzerinden ByLock İP adreslerinden olan 46.166.164.181,46.166.164.177 adresine 12940 adet bağlantı yapıldığı,

0535 (...) (..) 41 numaralı hat üzerinden ByLock İP adreslerinden olan 46.166.164.181,46.166.164.177 adresine 7547 adet bağlantı yapıldığı,

0545 (...) (..) 87 numaralı hat üzerinden ByLock İP adreslerinden olan 46.166.160.137,46.166.164.177 adresine 522 adet bağlantı yapıldığı, söz konusu 3 adet hattında sanık adına kayıtlı olduğu, aşamalarda ki beyanlarına göre de 0535 (...) (..) 41 numaralı hattı kendisinin kullandığını belirtmektedir.

Yukarıda açıklandığı biçimde bağlantı tarihi, USERID numarası, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, yazışma içerikleri, CGNAT(IP) kayıtları, baz sinyal kayıt bilgileri, başka kullanıcıların bu kullanıcıya verdiği adlar, konuşma içeriğinde sanığa ismi ile hitap edilmesi doğum yaptığı tarih itibari ile diğer kullanıcıların sanığa sağlığını sorduğunu ve kızı S. ile ilgili sorular sorduklarına ilişkin dialoglara yer verilmiş olması, sanığın ByLock kullanıcısı olduğu somut bir biçimde tespit edildiğinden, ByLock programı kullanıcısı olduğu kabul edilmiştir.

ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Bu değerlendirmeler ışığında somut olay incelendiğinde; sanığın mahkememizde yapılan yargılamasında ByLock kullandığını kabul etmemiş ve ByLock kullanmadığını beyan etmiş olup özetle örgüt üyesi olmadığını ve suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiştir. Yapılan yargılama neticesinde bağlantı tarihi, ID numarası, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, yazışma içerikleri, CGNAT kayıtları ile sanığın ByLock kullanıcısı olduğu somut bir biçimde tespit edildiğinden ByLock programı kullanıcısı olduğu kabul edilmiştir.

Dijital materyallerin inceleme sonucunun beklenmesinin yargılamaya etkisi hususunun değerlendirilmesi açısından. Siber Suçlar Şube Müdürlüğünün tüm mahkemelerce bilindiği üzere onbinlerce digital materyali incelemek üzere sırada beklettiği, esasen SİBER biriminin önce digital materyalden eksport (dışa aktarım) işlemini yapıp analiz için TEM şubeye gönderdiğinin bilindiği,

TEM şubenin de kendisine gelen bilgiler üzerinede FETÖ/PDY terör örgütü bağlantısı konusunda inceleme yaptığı, benzer dosyalarda bu işlemlerin çok uzun süreler aldığı ve zorunluluk görünmüyorsa bu belgelerin ve delillerin beklenmesinden vazgeçilebileceği, dijital metaryellerin inceleme sonucunun beklenmesinden dosyadaki diğer delillerin değerlendirilmesinde hüküm tesisine elverişli nitelik taşıdıkları sabit olmakla ve bu kapsamda dosya yeterince aydınlandığından yargılamanın sürüncemede kalmaması bakımından CMK'nın 206/2-b maddesi gereğince vazgeçilmesine karar vermek gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan deliller ve tüm dava dosyası kapsamı birlikte değerlendirildiğinde.

ByLock programını kullanan sanığın aksi yöndeki suçtan kurtulmaya yönelik olduğu anlaşılan savunmalarına itibar edilmemiş, ByLock iletişim sisteminin kullanıcısı olması, ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil niteliğinde olacağından,

Yargıtay emsal kararları da göz önünde bulundurularak sanığın sempati ve iltisak boyutunu aşacak şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacını benimseyerek örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk etmek suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Sanığın örgüt içi haberleşme programı olmasına rağmen her örgüt üyesinin telefonuna kurulmayan ByLock programını kurmuş ve kullanmış olması, örgütün ancak sadakatından emin olduğu üyelere bu programı kurduğunun tespit edilmesi, yazışma içeriklerinde sanığın mütevelli olduğuna ilişkini içerikler bulunması, kamp ve benzeri örgütsel faaliyetler organize edildiğine dair yazışmalar, katalog evliliğine ilişkin yazışmalar bulunması, gazete ve dergi aboneliği işlemlerini yürütmesi, örgüt

içerisindeki konumu, kastının yoğunluğu, suçun işleniş şekli sanığın meydana getirebileceği olası tehlikenin ağırlığı, nazara alınarak cezası tayin edilirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışının tespit edilememesi, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gözönünde bulundurularak TCK'nın 62 nci maddesince cezasından takdiren 1/6 oranında indirim yapılmış karar verilmiş olup hüküm tesis edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme aracı olarak 169490 ID numaralı ByLock kullanıcısı olan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve

savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.03.2019 tarihli ve 2018/4233 Esas, 2019/564 sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İzmir 18. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...