Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/17261 K.2023/3187

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu,260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.04.2018 tarihli ve 2017/471 Esas, 2018/101 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu’nun 314 üncü maddesinin 2 nci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 21.02.2019 tarihli ve 2018/1889 Esas, 2019/242 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 13.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteminde özetle;

Sanığın soruşturma ve yargılama aşamasında OHAL kapsamında çıkarılan KHK'lara maruz kaldığına, savunma hakkının ortadan kaldırıldığına, sanığın eylemlerinin terör örgütü eylemleri ekseninde değerlendirilmesinin mümkün olmadığına, sanığın emniyette, savcılıkta ve mahkemede kendisine sorulan tüm sorulara doğru ve samimi cevaplar verdiğine, sanığın mahkumiyetine gerekçe olarak ByLock delilinin değerlendirme konusu yapıldığına, ByLock bilgilerinin istihbari çalışma sonucu elde edildiğine, bu bakımdan istihbarat raporunun bu şekilde delil olarak kullanılması, sanığın da bu delil baz alınarak tutuklanması,

yargılanması ve mahkum edilmesi bütün bu işlemleri kararını yok hükmüne soktuğuna, CGNAT kayıtlarının hukuka aykırı olduğuna, sanığın evinde ve işyerinde yapılan aramada örgütsel dokümana rastlanılmamış olmasının sanığın örgütle doğrudan ya da dolaylı olarak hiçbir bağlantısının olmadığını gösterdiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın kendi adına kayıtlı ve fiilen kendi kullanımında olan 0505.... nolu GSM hattından örgütün gizli haberleşme ve mesajlaşma programı olan ByLock programını kullandığı, 0 505... nolu GSM hattının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınan internet trafiğinine ilişkin CD'nin incelenmesi neticesinde12.08.2014 tarihi ile 21.12.2014 tarihi arasında ByLock programı tarafından kullanılan İP serverlerinde 639 adet İP kaydının bulunduğunun tespit edildiği,

ByLock İP adreslerine bağlantı yaptığını gösterir baz istasyon bilgileri ile HTS bilgilerine ilişkin baz istasyon bilgilerinin de birbiri ile uyuştuğu, BTK CD içeriği ve yaptırılan bilirkişi incelemesinde yoğun bir şekilde ByLock programını kullandığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarjik yapısına dahil olarak süreklilik gösteren eylemde bulunduğu anlaşıldığından bu itibarla da sanığın üzerine atılı ve sabit görülen silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinin sabit olduğu belirtilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

a)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında.

"ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek.

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimlerden istenmesi ile hükümden sonra gelen dijital materyal raporunun ve operasyonel hat yazısının CMK'nın 217 nci maddesi gereğince duruşmada okunarak tartışılması,

b)Bir asker şahsın; gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı,

her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağından, sanığın çalıştığı yerler Cumhuriyet Başsavcılıklarına müzekkere yazılarak hakkında ardışık ya da periyodik aramalara ilişkin soruşturma olup olmadığının sorulması, varsa ilgili evrakın istenerek incelenmesi ve ilgili bölümlerinin dosyaya dercinden sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri yerinde görülmekle Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 21.02.2019 tarihli ve 2018/1889 Esas, 2019/242 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası (a) bendi uyarınca Gaziantep 9. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...