Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/18023 K.2023/3292

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Uşak 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 06.09.2018 tarihli ve 2018/107 Esas, 2018/140 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 6 ay 22 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.03.2019 tarihli ve 2018/4221 Esas, 2019/560 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 27.10.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, 1.Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine, 2.Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, 3.Bank ... hesap hareketlerinin rutin bankacılık işlemi olduğuna, talimatla hareket etmediğine, 4.ByLock kullanmadığına, 5.Cezanın alt sınırdan tayin edilmesi gerektiğine, 6. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair hususlara, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ...'nın Manisa ilinde lise öğrenimini devam ettirmekte iken FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün öğrenciler üzerinden örgüte eleman temininde kullandığı Körfez dershanesine gittiği, 2011 yılında liseden mezun olmakla Uşak Üniversitesi kimya mühendisliği bölümünü kazanarak Uşak iline geldiği, her ne kadar sanık sonradan inkar etsede 10.09.2017 tarihli kolluktaki beyanlarından anlaşılacağı üzere FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün öğrenci evlerinde ikamet etmeye başladığı,

değişen zaman aralıklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yurtlarında ikamet ettiği ve belletmenlik yaptığı, akabinde örgüt evlerinde tekrar kalmaya başlayarak ev abiliği görevine getirildiği, sanık bu yöndeki beyanlarından dönsede FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde görev üstlenen kişilere yüklenen ByLock'un sanık hakkında da tespit edilmiş olması ve ByLock içerik kayıtlarında sanığın ev abilisinin üstlendiği görevleri yerine getirdiği görülmektedir.

Kaldı ki yazışma içeriklerinin kira parasının ödenmesi, yapılacak gezilere öğrenci temini, yapılacak kamplar ve bölge işleri hakkında konuşma kayıtlarından oluştuğu görülmektedir.

Emniyet tespit ve tutanaklarında örgütün eğitim yapılanması olarak adlandırılan sistemin şematik yapılanmasında en altta ev abisi olarak tabir edilen örgüt üyesinin bulunduğu, ev abisinin sorumluluğunun kendisine zimmetlenen evin öğrencilerini yönetme, ihtiyaç ve giderlerinin sevk ve icrası şeklinde cereyan ettiği, ev abilerinden sorumlu kişilere ise bölge talebe mesulü denildiği ve örgüt içerisinde BTM olarak adlandırıldığı,

BTM denilen üyeninde örgüt üyelerininde miktarı değişmekle 3 ile 5 adet örgüt evinden sorumlu kişiler oldukları, BTM'lerin sorumlu oldukları evlerde kalan öğrenci, ev abileri, kira giderleri ile evlerde kullanılacak ihtiyaç malzemelerini temin

ettikleri etkin pişmanlıkçılar, kolluk ve dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sanık ...'nın da BTM denilen örgüt üyesinin altındaki FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün öğrenci evinden sorumlu ev abisi olduğu tespit edilmiştir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün söz de lideri Fetullah Gülen'in ''bank ... hesap açın'' ve ''neyiniz varsa satın bank asyaya yatırın'' şeklindeki talimatı bilinmekle; sanığın da bank ... da hesabının 09.09.2011 tarihinde açıldığı, kısmi miktarlarda giriş çıkış kayıtları bulunmakla sanığın hesabını kapatmadığı görülmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3Esas ve 2017/3 Karar sayılı ilamı ve bu ilamın onanmasına dair Yargıtay Ceza Genel Kurul kararı ile ''FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca münhasır olarak kullanılan ByLock'un sanıkca da kullanıldığı tespit edilmiştir.

Örgütünün söz de lideri Fetullah Gülen'in '' ByLock kullanmayan hizmete ihanet etmiş olur'' şeklindeki talimatı bilinmekle, sanık ByLock kullandığını savunmasında inkar etsede; sanığın ByLock kullandığı tespit olunan annesi S.T. adına kayıtlı 554 (...) (..) (..) numaralı hattan ByLock kullanıcısı olduğu ve görüşme kayıtlarının bulunduğu, kullandığı anlaşılan 554 (...) (..) (..) numaralı hattın BTK/Emniyet tespitlerinde ByLock server IP'lerine 18.01.2016 ile 26.01.2016 tarihleri arasında 96 defa login olmak suretiyle bağlandığının tespit edildiği,

393561ID üzerinden ByLock kullandığı ve kullanıcı adının ''murattrcn'' şifresinin ''asd123.'' olduğunun tespit edilerek görüşme içeriklerine dahi ulaşıldığı, sanığın kullandığı tespit olunan ID'nin ekleyenlerinin ve sanığın eklediklerinin hep sanık gibi aynı suçlamadan haklarında dava ikame edilen ya da soruşturma geçiren yani haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelik iddiası bulunan kişiler olduğu, sanığın ID'sine eklenenlerin HTS kayıtlarında görüşülen aynı örgüt suçlamasına matuf kişiler olduğu, sanık ID'sini ekleyenlerin 11 kişi, sanığın eklediği ID sayısının 9 kişi, sanık ID'sine bağlı toplam 8 kişi olduğu,

arama- aranma kayıtlarının bulunduğu tespit olunmakla böylece sanığın ByLock kullanmadığı iddiasına itibar edilmemiştir. Dolayısıyla sanığın ByLock programını örgütsel emir talimat içerisinde gizliliği teminen kullandığı görülmektedir. ByLock kullanım kaydı ve içerikleri sanığın ''örgütsel saikle ve örgüt içerisindeki hiyerarşiye girmek maksatlı'' ByLock kullandığını açıkça ortaya koymaktadır.

Yukarıda tartışılan deliller bağlamında sanığın savunmalarına itibar edilmeyerek; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne müzahir evlerde kalmak ev abiliği yapmak, örgütün bankasında hesap açmak ve hesabı kullanmak ve kriptolu haberleşme programı olan ByLock kullanmak suretiyle süre gelen eylemlerinin sanığın örgütsel kastının açıkça ortaya koyduğu, örgüt gizliliğine riayet edip, örgütsel emir ve talimatları aldığı, örgütün güvendiği üyelerden olduğu ve örgüt içinde görev üstlendiği anlaşılmakla;

bu eylemleri de sürekli, yoğun ve çeşitli olduğundan FETÖ/PDY silahlı terör örgütününe sanığın üyeliğinin sübut bulduğu oy birliği ile kabul edilmiştir. Sanığa ceza tayininde anlatılan eylemlerinin yoğunluğu ve vahameti dolayısıyla teşdiden ceza tayini ile hakkında TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmamasına sebebiyet verecek duruma rastlanılmadığından hakkında takdiri indirim uygulanarak karar kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, duruşmaya CMK'nın 191/1 inci maddesi gereğince iddianamenin kabulü kararının okunması ile başlanarak, sonrasında aynı maddenin diğer fıkralarında belirtilen sıralamaya uyularak devam edilmesi gerekirken, gelen yazı cevaplarının okunması sonrası sanığın kimlik tespitine geçilmesi şeklinde devam eden işlemlere ilişkin uygulamanın CMK'nın 191/1 inci maddesine aykırı olduğu anlaşılmış ise de, maddedeki sıralamaya uyulmamasına ilişkin usul hatasının nispi bir hukuka aykırılık olması karşısında, kuralın koruduğu amaca bir zarar gelmediği ve bu durumun sonuca etkili olmadığı anlaşılmış olup, bu hususun eleştiri konusu yapılması ile yetinilmiş ayrıca Bölge Adliye Mahkemesi tarafından başkaca bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

c) BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107 nci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası A.Ş.'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilir.

d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, sanık adına kayıtlı (0554) (...) (..) (..) numaralı GSM hattının ByLock kullanımına ilişkin Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ve eklerinde 393561ID üzerinden ByLock kullandığı ve kullanıcı adının ''murattrcn'' şifresinin ''asd123.'' olduğu, mesaj içeriklerinden sanığın ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullandığı anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasanın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61/1 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1 inci maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak nazara alınamayacağı da gözetilmeden, TCK'nın 61/3 üncü maddesine aykırı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.03.2019 tarihli ve 2018/4221 Esas, 2019/560 sayılı sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,