Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/2162 K.2022/2923

a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

b-TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyetlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi

2-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında; Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatlerine yönelik istinaf başvurularının esastan reddi

3-Sanık ... hakkında;

a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

b-TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

4-Sanık ... ve ... hakkında; TCK'nın 309, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 39/2, 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyetlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi

5-Sanık ... hakkında;

a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

b-TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 314/3 maddesi yollamasıyla 220/7, 62, 53 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

6-Sanık ... hakkında;

a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

b-TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

7-Sanıklar ... ve ... hakkında; TCK'nın 309, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 58/9, 53 ve 63 maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyetlerine dair istinaf başvurularının esastan reddi

8-Sanık ... hakkında; TCK'nın 309, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

9-Sanık ... hakkında;

a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

b-TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 221/4-2, 62, 221/5, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

10-Sanık ... hakkında;

a-Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

b-TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 221/4-2, 62, 221/5, 53, 58/9 ve 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine dair istinaf başvurusunun esastan reddi

Temyiz edenler : sanık ... müdafii , sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... ve müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii,

Türkiye Cumhuriyeti ... ve ... vekili, Türkiye Büyük Millet Meclisi vekili

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyizin sebebine göre dosya incelendi gereği düşünüldü;

Sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafiileri ve sanıklar ... ile ...'un duruşmalı inceleme istemlerinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından takdiren; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanık ...'nun duruşmalı inceleme istemlerinin, tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından 01.02.2018 tarih ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

I-Katılanlar Türkiye Cumhuriyeti ... ve Türkiye Büyük Millet Meclisi vekillerinin sanık ... hakkında silahlı örgüt kurma veya yönetme suçu ile diğer sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Silahlı terör örgütüne üye olma ile silahlı örgüt kurma veya yönetme suçlarının nitelikleri itibariyle suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle de davaya katılma hakkı bulunmayan ... ve Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığının hükümleri temyiz yetkisi bulunmadığından, katılanlar vekillerinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-Sanık ... hakkında resmi belgede sahtecilik ile nitelikli dolandırıcılık suçlarından beraatine dair kurulan hükme yönelik ... vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İstinaf başvurusunun esastan reddine dair beraat kararlarına konu suçların üst sınırının 10 yıldan az olması nedeniyle yasa maddelerinde öngörülen cezanın miktarına göre bölge adliye mahkemesi kararı kesin olduğundan sanık hakkında resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen kararlara yönelik temyiz taleplerinin CMK'nın 286/2-g ve 298. maddeleri gereğince REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

III-HUKUKİ AÇIKLAMALAR

Ayrıntıları, dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 esas 2019/1953 karar sayılı kararında açıklandığı üzere;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru / tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ / PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak.

Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve ...

Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin,

5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır.

Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

IV-SOMUT OLAY

Kurmay Albay Cemil Turhan ve Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ... tarafından imzalanan “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emir ve eklerindeki görevlendirme listesinde Hatay iline sıkıyönetim komutanı olarak sanık Tuğgeneral ...'ın atandığı, sanık ...'ın İskenderun 39. Mekanize Piyade Tugay Komutanı olarak görev yaptığı, Antakya, İskenderun ve Osmaniye başta olmak üzere 15 ayrı Kışla ve Hudut Karakollarından oluşan birliği komuta ettiği, sanığın komutasındaki ...

Tor Kışlası'nda 15 Temmuz 2016 tarihi öncesinde Zırhlı Personel Taşıyıcılarının yüksek süratle her gün test edildiği, sınır birimlerinden ... Tor Kışlası'na birlik kaydırıldığı, 15 Temmuz günü ...

Tor Kışlası'ndaki Zırhlı Personel Taşıyıcı araçların tümüne yakıt ikmali yapıldığı, Zırhlı Personel Taşıyıcı araçlar, iş makinesi ve kepçe gibi çalışmayan araçların çalışır hale getirildiği, 15 Temmuz günü 2. Hudut Alay Komutanlığı'nda devir ve teslim töreni yapıldığı, sanığın Beşaslan Köyü'nde kaçakçı yakınlarının av tüfekleri ile rastgele atışlar yapmasını bahane ederek törenden erken ayrıldığı, sanık ...'ın Sıkıyönetim Direktifi gönderileceğini önceden bildiği, Hatay İl Jandarma Komutanı ... ile yaptığı konuşmada sıkıyönetim direktifinin tamamen suç unsuru oluşturduğunun söylenmesi üzerine ancak 'tamam' demekle yetindiği,

Osmaniye Valisi ... ile yaptığı konuşmada 'yukarıdan emir bekliyorum' şeklinde cevap vererek darbe teşebbüsünün karşısında durduğunu net olarak söyleyemediği, o tarihte izinli olan Hatay Valisi ... ile yaptığı konuşmada kendisine yasa dışı bir hareketlilik olduğunun söylenmesi üzerine 'henüz sıkıyönetim direktifini incelemediğini, İskenderun'a gidip inceledikten sonra cevap verebileceğini' beyan ettiği, saat 00:09'da Hatay Valiliği'ne vekalet eden ... tarafından aranarak sıkıyönetim komutanı ilan edilmesi ilgili soru sorulduğunda sanığın "duruma bakıyoruz, değerlendiriyoruz, henüz belli bir şey yok" şeklinde cevap verdiği,

sanığın saat 00:43, 00:53 ve 00:58'de olmak üzere örgütün Hatay Emniyet Sorumlusu olan Ersan Özkan ile hiçbir mesleki bağlantısı olmadığı halde telefon irtibatı bulunduğu, Ersan Özkan'ın aynı gece sanık ... ile iletişime geçmeden hemen önce saat:00.42'de Sıkıyönetim Direktifi adlı belgede imzası olan Genelkurmay Başkanlığı Personel Plan Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral ... ile telefon irtibatı olduğu.

Serinyol Jandarma Alay Komutanı olan sanık Kurmay Albay ...'ın bu görevi 15.07.2016 günü yapılan törenle devir aldığı, törenden sonra Hatay Merkez Komutanı ve Askeri Gazino Müdürü olan sanık Jandarma Albay ... ve Serinyol Mahalle Muhtarı'nın kardeşi olan sanık ... ile birlikte bir lokantaya ardından da bir müzikhole geçip alkol aldıkları, saat:23:00 sıralarında darbe teşebbüsünden haberdar olmaları üzerine birlikte oradan ayrıldıkları, Serinyol Jandarma Alay Komutanlığı'na sanık ... ile birlikte gelen sanık ...'ın; tüm askerlerin silah ve mühimmatları ile birlikte hazır olması emrini verdiği,

Hatay İl Jandarma Komutanı ... ile yaptığı konuşmada "Siz dinlemezseniz dinlemeyin, ben zamanı geldiğinde emrin gereğini yaparım'' şeklinde beyanda bulunduğu, saat 01:00 sıralarında askerlere hitaben "öncelikle ben sizin komutanınızım, hepiniz bana güvenin, bu güne kadar kimseyi yarı yolda bırakmadım, hepinizin arkasında dururum, şu anda ne olduğu tam olarak belli değil, her şey saat 03:30'da belli olacak, saat 03:30 olur ben bir emir veririm buradan dışarıya çıkmanızı emrederim, buradan çıkarız o saatten sonra ben ne emredersem onu yapacaksınız, yapmayan olursa onun kafasına sıkarım'' şeklinde beyanlarda bulunduğu,

02:45 sıralarında personel silah teçhizat bıraksın emrini verdiği, müdürü olduğu Askeri Gazinoya giden sanık ...'ın; "bütün askerleri kaldırın, nöbet mevzilerini takviye etsinler'', "polisler gelirse vurun" şeklinde emirler verdiği ardından 00:00 sıralarında Serinyol Jandarma Alay Komutanlığı'na gelerek sanık ... ile birlikte hareket ettiği, 03:00 sıralarında sanık ... ve sanık ...'in alaydan ayrıldıkları, iki bayanla buluşarak geceyi Askeri Gazinoda birlikte geçirdikleri anlaşılmıştır.