Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/5806 K.2023/2895

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Trabzon 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 18.10.2018 tarihli ve ... sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası, 63 ncü maddesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.09.2020 tarihli ve 2019/41 Esas ve 2020/931 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 18.02.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle;

1. Tanığın yüzyüzelik ilkesi gereği huzurda dinlenmesi gerektiğine, huzurda dinlenmeyen ve sanığın soru sorma hakkı engellenerek savunma hakkı sekteye uğratılan sanık ile ilgili tanık beyanının ve teşhisin hükme esas alınmaması gerektiğine,

2. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,

3. Bylock kullanmadığına,

4. Usul ve yasaya aykırı karar verildiğine,

5. Kabule esas alınan delillerin hukuka aykırı olduğuna,

6. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

7. Lehe olan hükümlerin uygulanması gerektiğine,

8. Eksik araştırma, inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulduğuna,

9. Sanığın kastı bulunmadığından hata hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

10. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara,

ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılama sonucunda, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendirildiğinde; ilgili İletişim Hizmetleri Aş'nin mahkemeye göndermiş olduğu cevabi yazısında 0505 (...) (...) (...), 0505 (...) (...) (...) numaralı gsm hatlarının sanık adına kayıtlı olduğu bildirilmiş olup, buna ilişkin sözleşme örneği mahkemeye gönderilmiş, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Emniyet Mahrem Yapılanması kapsamında ele geçirilen ve bir örneği mahkemeye gönderilen SD kartta sanığın A5 derecesinde (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti,

sadakati ve bağlılığı en üstte olan kişileri ifade ettiği) FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı olduğu bilgisine yer verildiği görülmüş, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2017 tarihli yazısına ekli bylock baz bilgilerini içerir hedef IP'leri gösterir tutanaklardan da anlaşılacağı üzere sanığın adına kayıtlı 0505 (...) (...) (...) numaralı gsm hattı üzerinden bylock adlı kripto programa tespit edilebilen tarihlere göre 12.08.2014 - 09.01.2015 tarihleri arasında yoğun bir şekilde bağlandığı,

bu süreçteki by-lock baz bilgisinin yoğunlukta .../Trabzon adresindeki bazlar olduğu görülmüş, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2018 tarihli yazısına ekli bylock baz bilgilerini içerir hedef IP'leri gösterir tutanaklardan da anlaşılacağı üzere sanığın adına kayıtlı 0505 (...) (...) (...) numaralı gsm hattı üzerinden bylock adlı kripto programa tespit edilebilen tarihlere göre 02.09.2014-26.09.2014 tarihleri arasında yoğun bir şekilde bağlandığı,

bu süreçteki by-lock baz bilgisinin yoğunlukta Kahramanmaraş Caddesi Mektep Sokak No:3 Trabzon (sanığın ihraç edilmeden önce çalışmış olduğu Trabzon İl Emniyet Müdürlüğünün bulunduğu mahal) adresindeki baz ve 1 Nolu Beşirli mahallesi .../Trabzon (Sanığın ikamet adresinin bulunduğu mahal) adresindeki baz olduğu görülmüş, her ne kadar sanık mahkeme huzurunda alınan savunmasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün haberleşmede kullanmış olduğu bylock programını kullanmadığı yönünde savunmada bulunmuş ise de, dosya kapsamında bulunan bylock sorgu sonucu raporu, ilgili İletişim Hizmetleri Aş'nin mahkemeye göndermiş olduğu cevabi yazısı,

BTK yazı cevabı ile gönderilen HTS kayıtları, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından mahkememize gönderilen sanık adına kayıtlı 0505 (...) (...) (...) nolu GSM hattı üzerinden, 0505 (...) (...) (...) numaralı GSM hattı üzerinden bylock adlı kripto programa bağlanıldığına dair bylock baz bilgilerini içerir hedef IP'leri gösterir yazılara ekli tutanaklar hep birlikte incelendiğinde;

her ne kadar sanık mahkeme huzurunda alınan beyanında By-lock adlı programı kullanmadığını beyan etse de sanığın kendi kullanımında olduğunu ikrar etmiş olduğu 0505 (...) (...) (...) nolu GSM hattının ve 0505 (...) (...) (...) numaralı GSM hattının kullanıldığı hususunun BTK yazı cevabı ile gönderilen HTS kayıtları ile ve bu kayıtlar doğrultusunda alınan bilirkişi raporu ile tespit edildiği, bylock sorgu sonucu raporuna göre ise sanığın kendisine ait 0505 (...) (...) (...) nolu GSM hattı üzerinden, 0505 (...) (...) (...) numaralı GSM hattı üzerinden bahsi geçen bylock programına bağlandığının tespit edildiği,

Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 30.11.2017 tarihli yazısına ekli bylock baz bilgilerini içerir hedef IP'leri gösterir tutanak içerikleri incelendiğinde sanığın adına kayıtlı 0505 (...) (...) (...) numaralı gsm hattı üzerinden bylock adlı kripto programa tespit edilebilen tarihlere göre 12.08.2014 - 09.01.2015 tarihleri arasında yoğun bir şekilde bağlandığının bu süreçteki by-lock baz bilgisinin yoğunlukta .../Trabzon adresindeki bazlar olduğunun görüldüğü,

yine Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2018 tarihli yazısına ekli bylock baz bilgilerini içerir hedef IP'leri gösterir tutanak içeriği incelendiğinde, sanığın adına kayıtlı 0505 (...) (...) (...) numaralı gsm hattı üzerinden bylock adlı kripto programa tespit edilebilen tarihlere göre 02/09/2014-26/09/2014 tarihleri arasında yoğun bir şekilde bağlandığının,

bu süreçteki by-lock baz bilgisinin yoğunlukta Kahramanmaraş Caddesi Mektep Sokak No:3 Trabzon (sanığın ihraç edilmeden önce çalışmış olduğu Trabzon İl Emniyet Müdürlüğünün bulunduğu mahal) adresindeki baz ve 1 Nolu Beşirli mahallesi .../Trabzon (Sanığın ikamet adresinin bulunduğu mahal) adresindeki baz olduğunun görüldüğü, bu husus nazara alındığında sanığın şahsına ait GSM hatları üzerinden kullanılan by-lock programlarına ilişkin baz bilgilerinin o dönem itibari ile sanığın bulunduğu yer ile uyum içerisinde olduğu anlaşılmakla sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, dosya kapsamında toplanan deliller ile desteklenmediği,

dosya kapsamındaki delillerin sanığın bylock programını kullandığına ilişkin olarak birbirlerini destekler mahiyette olduğu, birbirleri ile örtüştüğü anlaşılmakla sanığın bylock programının kullanıcısı olduğu anlaşılmış olup, sanığın bu yöndeki suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş, her ne kadar sanık mahkeme huzurunda alınan beyanında.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında yer almadığı yönünde savunma da bulunmuş ise de; tanık F.Ç.'nin sanığın Fetö/PDY silahlı terör örgütü kapsamında yer aldığına ilişkin soruşturma aşamasında ihbarda bulunduğu, bu tanığın mahkeme huzurunda alınan beyanında sanık ile birlikte Iğdır ilinde görev yaptıklarını, sanığın burada bir dönem personel şube müdürü olarak çalıştığını, personel şube müdürü olduğu dönemde Fetö mensubu olan kişileri kayırdığını, bu kişileri emniyetin iyi birimlerine görevlendirdiğini, örgüt mensubu olmayan kişileri ise pasif görevlere verdiğini,

sanığı iyi birimlere görevlendirmiş olduğu bir çok kişinin Fetö/PDY silahlı terör örgütü mensubiyeti dolayısı ile ihraç edildiklerini, bu nedenle sanığın Fetö/PDY silahlı terör örgütü mensubu olduğunu düşündüğünü beyan ettiği, akabinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Emniyet Mahrem Yapılanması kapsamında usulüne uygun bir şekilde ele geçirilen SD kart baz alınmak sureti ile düzenlenen 20.10.2017 tarihli veri inceleme raporunda sanığın A5 derecesinde (FETÖ mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üstte olan kişileri ifade ettiği) FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne bağlı olduğu bilgisine yer verildiği,

bu husus nazara alındığında SD karttaki sanık ile ilgili söz konusu bu bilginin tanık F.Ç.'nin anlatımı ile uyum içerisinde olduğu, ayrıca 09.10.2017 tarihli adli bilişim inceleme raporunda sanığın el konulan LG D 855 marka cep telefonunu göz altına alınmadan 2 ... önce 22.02.2017 tarihinde sıfırladığı (fabrika ayarlarına geri döndürdüğü),

bu suretle sanığın hakkındaki delilleri karartma iradesini ortaya koyduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde,sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında yer almadığına dair savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu değerlendirmekle dosya kapsamı ile de örtüşen birbirlerini destekler mahiyette olan tanık ... beyanlarına ve bu beyanlarla uyumlu SD karta itibar edilmiş olup, sanığın mahkememiz huzurunda vermiş olduğu suçtan kurtulmaya yönelik bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiş, böylelikle sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü kapsamında yer aldığı,

örgütün bir parçası olduğu kanaatine erişilmiş, bu kapsamda sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün iletişim aracı olarak kullanmış olduğu Bylock programını kullanmak sureti ile üzerine atılı Silahlı Terör Örgütü kabul edilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlemiş olduğu anlaşılmakla, eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi gereğince, suçun işleniş şekli, sanığın sabit olan örgüt üyeliğine konu eylemleri dikkate alınarak alt sınırdan ceza tayin edilmek sureti ile cezalandırılmasına,

sanığın işlemiş olduğu suç TCK'nun 314/2 maddesinde belirtilen suç olduğundan sanığa verilen cezadan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5. Maddesi gereğince 1/2 oranında arttırım yapılmasına, sanığın duruşmalarda sergilemiş olduğu tutum ve davranışları, mahkeme huzurunda vermiş olduğu savunmasında yapmış olduğu eylemlerin suç olmadığını, suç işlemediğini beyan etmiş olması nazara alındığında, işlediği suçtan pişmanlık duyduğuna dair hakkında olumlu kanaate erişilememesi,

almış olduğu cezanın caydırıcı etkisi de dikkate alınarak sanık hakkında takdiren TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın etkin pişmanlık kapsamında herhangi bir beyanda bulunmadığı nazara alındığında yasal koşulları oluşmadığından sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanık örgüt mensubu olduğundan hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulmasına,

sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürenin TCK'nın 63. Maddesi gereğince cezasından mahsubuna oy çokluğu ile karar vermek gerekmiş, üzerine atılı FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçunun sübuta erdiği kabul edilerek eylemine uyan maddelere göre cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Tebliğnamedeki onama talepli görüşe (2) ve (3) bentlerinde gösterilen nedenlerle isabet bulunmamıştır.

2. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarihli ve 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, söz konusu ölçütler doğrultusunda ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden adına kayıtlı 0505 (...) (...) 46 ve 0505 (...) (...) 53 nolu hatlara ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının yeniden talep edilmesi, 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerekirken, İlk Derece Mahkemesince eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle, incelenen hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Tüm dosya kapsamı incelendiğinde, sanığın savunmasında ByLock tespit edilen 0505 (...) (...) 53 GSM nolu hattı kendisinin, bazen de eşinin kullandığını bildirmesi nazara alındığında bu hat üzerinden sanığın ByLock kullandığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi gerekliliği karşısında, sanığın eşi hakkında Trabzon 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/105 Esas sayılı dosyasının bulunduğu gözetilerek, her iki dosya birleştirilip, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi lüzumu nedeniyle, sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 15.09.2020 tarihli ve 2019/41 Esas ve 2020/931 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

... ... ... ... ...