Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/5849 K.2022/2861

Dairemizin 08.07.2020 tarih ve 2019/9007 esas 2020/3356 karar sayılı ilamı ile; Ankara 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.12.2018 tarih ve 2018/324 esas 2018/492 karar sayılı kararının “sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” gerekçesiyle bozulmasına yönelik karar verilmesine müteakip aynı mahkemenin 24.12.2020 tarih ve 2020/241 esas 2020/344 karar sayılı vermiş olduğu Direnme kararı temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Dairemiz ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın örgütün hiyerarşik yapısı dahilinde bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle, yerel mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında kamu davası açılan sanığın, Ankara 27. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılaması neticesinde mahkûmiyetine yönelik hüküm kurulduğu, Ankara 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.12.2018 tarih ve 2018/324 esas 2018/492 karar sayılı mahkumiyet hükmünde, genel ifadelerle “Fetullahçı Terör Örgütü-FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısı içerisine giren, ByLock isimli kriptolu haberleşme programını cep telefonuna yükleyerek değişik zamanlarda çok kere kullanan, öğrencilik yıllarında örgüte eleman devşirmek için tanık ...'ü örgüt ile bağlantılı öğrenci evlerine yönlendiren,

yine okulu bitirmesinden sonra 2006 ve 2007 yıllarında örgüte bağlı Ankara ilindeki KPSS çalışma evlerinde sınava hazırlanan ve katıldığı KPSS sınavında başarılı olmasından sonra yukarıda zikredilen Devlet Kurumlarında çalışmaya başlayan sanığın bizzat terör örgütü üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği” gerekçe gösterilerek mahkumiyete yönelik hüküm kurulduğu,

kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemiz tarafından 08.07.2020 tarih ve 2019/9007 esas 2020/3356 karar sayılı ilamıyla “ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip,

ayrıca UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığı araştırılıp bulunması halinde beyan ve ifadelerin onaylı örneklerinin dosya arasına getirilip CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak, gerekirse tanık olarak dinlenildikten sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” gerektiği belirtilerek bozulmasına yönelik karar verildiği,

Ankara 27. Ağır Ceza Mahkemesince her ne kadar bozma kararına karşı direnme kararı verilmişse de, 02.10.2020 tarihli UYAP örgütlü suçlar bilgi bankasından yapılan sorgulamaya ilişkin ekran çıktısı alınarak, bozma sonrası gerekçeli kararda ‘UYAP sisteminde kurulu Örgütlü Suçlar Bilgi Bankası’ndan sanığın ismi girilmek suretiyle sorgulama yapılmış ve dosyamız kapsamında tanık bulunup bulunmadığı araştırılmıştır.

İlgili ekran çıktısı dosyamız içerisine alınmıştır.’ şeklinde önceki hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle direnme kararı verildiği hususları göz önüne alındığında. Dairemizin denetiminden geçmemiş olan yeni mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Ankara 27. Ağır Ceza Mahkemesinin son uygulaması direnme

kararı niteliğinde olmayıp, yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi Dairemiz tarafından yapılması gerekmektedir.

Tüm bu açıklamalar kapsamında, vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle,

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip, ayrıca UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında sanık hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığı araştırılıp bulunması halinde beyan ve ifadelerin onaylı örneklerinin dosya arasına getirilip CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak,

gerekirse tanık olarak dinlenildikten sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz ByLock sorgu tutanakları, bilirkişi raporu ve tanık ifadelerine dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,