Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/6727 K.2023/555

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2018 ... ve 2017/24 Esas ve 2018/44 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 24.05.2018 tarihli ve 2018/655 Esas, 2018/862 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun usul ve yasaya uygun olan hükmün 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan madenin atıf maddesi olarak kabulü ile yazılı şekilde tekerrür uygulanmasına karar verildiğinin gözetilmemesi, yasaya aykırı olduğundan, hükmün BOZULMASI ve bu husus yeniden yargılanmayı gerektirmediğinden, CMK'nın 303 üncü maddesi uyarınca, anılan husus düzeltilmek suretiyle hükmün ONANMASI görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle; istinaf mahkemesinin esastan red kararının gerekçesiz olduğuna, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, sanığın ByLock kullanmadığına, ByLock'a ilişkin delillerin istihbari nitelikte olduğuna, hukuka aykırı elde edildiğine ve hükme esas alınamayacağına, tanık beyanlarının çelişkili olduğuna, sendika üyeliğinin suç oluşturmayacağına, suç tarihinde mahkeme kararı ile belirlenmiş bir terör örgütü olmadığına, sanığın ve suç kastı bulunmadığına, dosyada yeterli araştırma yapılmadan, eksik inceleme ve araştırma ile ve mahkumiyete karar vermek için yeterli delil olmadığı halde hüküm kurulduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince "...Tüm bu değerlendirmeler ışığında: Sanık ...'nun ByLock sorgu sonuç raporu içeriğine göre kullandığını beyan ettiği (0 530) (...) (..) (..) nolu gsm hattı ile ...

IMEI numaralı telefon cihazı üzerinden FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan ByLock isimli gizli, kriptolu programı kullandığı Kocaeli İl Emniyet Müdürlüğü yazılarında bildirilmiş olup, (0 530) (...) (..) (..) GSM nolu telefon hattı üzerinden ByLock uygulamasının kullanımı için Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanan ...

IP adresine 16.11.2015 ile 27.02.2016 tarihleri arasında 52 kez bağlantı gerçekleştirildiği İnternet Bağlantı (CGNAT) sorgu sonucundan anlaşılmakla bu kapsamda FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ByLock isimli haberleşme programını kullanması, sanığın FETÖ/PDY ile iltisaklı Eksen İş Hayatı ve Dayanışma Derneği üyesi ve FETÖ/PDY ile iltisaklı Aktif Eğitim Sendikası üyesi olması, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı incelendiğinde sanığın din kültürü öğretmeni olması nedeni ile ...

İlçesinde görevli İmamlar ile bir araya gelerek sohbet grubu oluşturduğu, bu grup içerisinde kurban ve bağış topladığı, tanık H. İ. Y.'nin beyanına göre kendisini zaman gazetesi abonesi olması yönünde telkinde bulunduğu dikkate alındığında, sanığın bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması,

sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanığın ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği,

ByLock iletişim sisteminin, açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu, sanığın bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği sabit görülmüş ve cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Her ne kadar sanık savunmasında atılı suçu kabul etmemiş ise de; örgüte adam kazandırma çabası ile Gebze İlçesinde görevli imamları zaman zaman bir araya getirerek toplantılar yaptığı, örgüt üyeleri tarafından telefonuna ByLock uygulamasının yüklenmesi yönündeki talimata uyduğu, örgüt üyeleri tarafından telefonuna bu gizli ve kripto haberleşme uygulamasının kurulduğu,

ByLock programı ile ilgili teknik raporda belirtilen Litvanya'da sunucu kiralama hizmeti veren "Baltıc Servers" isimli firmaya tahsisli olup ByLock uygulamasının çeşitli sürümlerince kullanıldığı tespit edilen 9 adet IP adreslerinden birine (0 530) (...) (..) (..) nolu telefon hattı internet bağlantısı üzerinden bağlantı sağlandığı,

ancak içeriklerine bugüne kadar ulaşılamadığı görülmekle, kriptolu ByLock haberleşme programının münhasıran FETÖ/PDY mensuplarınca kullanılması da göz önüne alındığında, sanığın FETÖ örgüt üyesi olmadığına ilişkin ileri sürülen açıklamaların kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya matuf savunma içgüdüsü içerisinde ileri sürüldüğü değerlendirilmiş ve mahkememizce itibar edilmemiştir.

Cezanın Belirlenmesi ve Bireyselleştirilmesi:

Sanık ile ilgili açıklanan deliller ve sanığın kendisini ifade etme şekli bir bütün olarak değerlendirildiğinde, örgüt üyeliği için gereken süreklilik, çeşitlilik ve devamlılık unsurlarının tamamının sanıkta bulunduğu, sanığın örgütün üyesi olduğu anlaşılmakla, suçun işleniş şekli ve meydana gelen netice kastın yoğunluk derecesi dikkate alınarak takdiren temel cezası TCK'nın 314/2 maddesi uyarınca 5 yıl hapis cezası şeklinde belirlenerek, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi uyarınca 1/2 oranında arttırım yapılmış ve takdiri indirim maddesi uygulanmak suretiyle netice olarak sanığın 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne yazılan müzekerenin cevabının dönmediği, birçok yargılama dosyasında siber Suçlarla mücadele Şube Müdürlüğünden gönderilen yazı cevabında bölge merkezi olarak çevredeki 12 ilden sorumlu bulunulduğu incelemesi amaçıyla beklenen çok sayıda dijital materyal olduğunun bildirildiği haricen alınan bilgisine göre henüz bu materyallerin yarısından fazlasının inceleme için bekletildiği sanığa ait el konulan dijital materyallerin henüz incelemesinin tamamlanmadığı ne zaman tamamlanacağının da belli olmadığı anlaşıldığından yargılamanın bu nedenle sürümcemede kalmaması amacıyla dijital materyallerle ilgili inceleme sonuçlarının beklenilmesinden vazgeçilmesine karar verilmiştir...." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurusunda bulunan sanık vekilinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, CMK'nın 280/1-a maddesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Diğer delillerin suçun sübutu, vasfının tayini ve cezanın bireyselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olmadan ByLock kullandığının kabul edilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.

d)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, örgütün Gebze yapılanmasında imam hatiplerden sorumlu olarak örgüt toplantılarını organize eden sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.

e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

düzeltme dışında yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen "örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin dışında uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6 ncı maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi"nin dışında hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.02.2018 ... ve 2017/24 Esas ve 2018/44 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının c bendi gereği hükmün 7 nci fıkrasından "TCK'nın 58/9 uncu maddesi yollamasıyla 58/6 ncı maddesi" ibaresinin çıkarılıp yerine "TCK.'nun 58/9 uncu maddesi" yazılması suretiyle, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kocaeli 5. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,