Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/8077 K.2023/49

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın.

24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği,

298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Mardin 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.05.2018 tarihli ve 2017/38 Esas, 2018/153 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 221 nci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 18.03.2019 tarihli ve 2018/787 Esas, 2019/444 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 14.06.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık müdafiinin temyiz istemi, sanığın terör örgütü üyesi olmadığına, suç işleme kastının bulunmadığına, hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine, aksi taktirde etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak en üst seviyeden cezasından indirim yapılmasına ilişkindir. 2. Sanığın temyiz istemi, hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın üniversite mezunu olup, matematik öğretmenliği yaptığı, Bankasya isimli bankada hesabının olduğu, ilk hesabın 16/04/2008 tarihinde açıldığı, sanığın 16/02/2014 tarihinde 112.684,32 tutarında yatırım-katılım hesabı açtığı, 24/03/2014 tarihinde katılım hs.eklenme amacı ile açıklamasıyla 30.919,88 TL para yatırdığı, aynı tarihte 144.137,35 TL tutarlı katılım hs.

Açtığı, yine 21/05/2014 tarihinde 35.900,00 TL, 18/06/2014 tarihinde 10.650,00 TL, 4.880,00 TL, 2.800,00 TL para yatırdığı, 25/06/2014 tarihinde 4.996,00 TL, 26/06/2014 tarihinde 4.996,00 TL para yatırma işlemi yaptığı, 15/08/2014 tarihinde 12.500,00 TL tutarlı katılım hesapları açtığı, 19/09/2014 tarihinde 72.246,00 USD döviz alımı yaptığı, aynı tarihte döviz katılım hesapları açtığı, daha sonra bu hesapları kapattığı, 13/01/2015 tarihinde döviz alış ve katılım hesabı açma işlemleri yaptığı, diğer hesap hareketleri dikkate alındığında bu hesap hareketlerinin farklılık taşıdığı,

sanığın savunmasında dershanede yapılan sohbetlerde bank asyaya para yatırılması konusunda teşvikte bulunulduğunu ve kendisinin de 100.000 TL civarında para yatırdığını ikrar ettiği, sanığın örgütle irtibatı olan ve bu sebeple kapatılan ... iş sendika kaydının olduğu, yine Fetö terör örgütü ile iltisaklı kurumlarda SGK kaydının olduğu anlaşıldığı, yine sanık savunmasında, Fetö terör örgütü ile iltisaklı olan zaman gazetesine ve sızıntı dergisine abone olduğuna ve Rusya'da üniversite eğitimi sırasında örgüte ait evde kaldığına dair ikrar içeren beyanlarda bulunduğu,

sanığın kullanımında olan 05-- --- 64 65 nolu hattın bylock programı kullanıcısı olduğunun tespit olunduğu, bylock içerik tespit ve değerlendirme tutanağından anlaşıldığı üzere, kullanıcı adının ... ve kullanıcı ID bilgisinin ... olduğu, kendisini ekleyen kullanıcıların Y. T., E. A., M. P., M. K., C.

B., kullanıcı olduğu, sanığa ait bylock mesaj içeriğine ulaşılamadığı,log kayıtlarının olduğu, sanığın 35-------01018 imei numaralı cihaza takılı 5-- --- 64 65 numaralı hat üzerinden sırf FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından haberleşmede kullanılıp, örgüt ile iltisaklı olmayan şahıslarca kullanılması mümkün olmayan kriptolu-şifreli haberleşme programı olan bylock programını kullandığının tespit edildiği, sanığın bahse konu hattı kullandığını ve bylock programını kullandığını beyan ettiği.

BTK'nun 31/01/2018 tarihli cevabi yazı ekinde yer alan internet veri trafiğini içerir iletişim tespit dökümleri incelendiğinde, bylock tespit tarihi olan 11.11.2014 tarihinden itibaren 35-------01018 imei numaralı cihaza takılı 5-- --- 64 65 numaralı hat üzerinden, bylock programına ait olduğu bilinen 9 IP adreslerinden olan ... numaralı IP adresi üzerinden 361 adet veri trafiğinin tespit edildiği, yine sanığın bylock içerik tespit ve değerlendirme tutanağından anlaşıldığı üzere ... kullanıcı adı ve ...

ID kullanıcı nosu ile bylock kullanıcısı olduğunun tespit olunduğu, bu suretle sanığın FETÖ/PDY terör örgütü tarafından kullanılan bylock programını indirerek kullandığının teknik verilerle sabit olduğu, bylock programının bizzat imam, ağabey ve abla vb. olarak adlandırılan örgüt üyeleri tarafından bluetooth, harici bağlantı gibi dış unsurlar ile akıllı cep telefonlarına yüklenen haberleşme programı olduğu,

anılan programın yüklenmesi ve kullanılmasında da örgütsel gizlilik ve hiyerarşik yapının önem arz ettiği, bu nedenle kriptolu bir program olan Bylock isimli programın tek başına yüklenilmesinin bile bizzat örgüt üyeliğini ispatlamak için yeterli bir delil kabul edilmesi gerektiği, sanığın savunmasından ve tanık H.

S.'ın beyanlarından anlaşıldığı üzere, üniversite yıllarından beri örgüt ile iç içe olduğu, sanığın eğitim hayatı sonrasında örgüte ait eğitim kurumlarında öğretmen ve idareci olarak çalıştığı, çalıştığı dönem içerisinde örgüt faaliyeti olarak yapılan sohbetlere katıldığı, Dargeçit ilçesinde bir süre ilçe abiliği görevini yaptığı, 2016 yılı başında sonra örgütten ve görevinden ayrıldığı, bankasyaya örgüt talimatı ile para yatırarak hesap artırımında bulunduğu,

örgütsel saikle bylock programını yüklediği ve kullandığı kanaatine varılan sanığın netice olarak zaman içerisinde gösterdiği ısrar, süreklilik ve çeşitlilik ile Fetulahçı Terör Örgütü-FETÖ/PDY'nin hiyerarşik yapısı içerisine girdiğinin ve bizzat terör örgütü üyesi olarak kabul edilmesinin gerektiği, soruşturma ve kovuşturma evresindeki dini duygular ile hareket ettiğine yönelik savunmasının cezadan kurtulmaya yönelik olduğu belirtilerek cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın etkin pişmanlık içinde olduğu yönündeki savunması,

soruşturma aşamasında örgüt içinde bulunduğu dönemde irtibat içinde olduğu kişilere, bylock programını kendisine yükleyen kişiye yönelik yapmış olduğu teşhisler, mahkemedeki bu şahıslara yönelik beyanlarını sürdürmesi, yine tanık sıfatıyla teşhiste bulunduğu kişilerin yargılandığı dosyalarda verdiği beyanlar dikkate alındığında, örgüt üyesi olduğu kabul edilen sanığın yakalandıktan sonra örgüt içerisindeki konumuna uygun olarak örgütün yapısı ve faaliyetleri ile ilgili bilgi verdiği anlaşıldığından,

sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatine varılmış, verdiği bilgilerin niteliği dikkate alınarak takdiren hakkında TCK'nın 221/4-son cümlesi gereğince 2/3 oranında indirim yapılmasının uygun olduğu değerlendirildirilerek mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği ancak ilk derece mahkemesi tarafından kurulan hükmün 7. maddesinin tümden hükümden çıkartılarak yerine "7-Sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK'nın 58/9. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezasının infazından sonra hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ibareleri eklenilmek suretiyle hükmün düzeltilmesine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile imzalandığı belirtildiği halde, UYAP'ta yapılan kontrolde ilk derece mahkemesinin 12.10.2017 tarihli duruşma zaptının, (164260) sicil numaralı zabıt katibi tarafından elektronik olarak imzalanmamıştır.

2. 5235 sayılı Kanun'un 33. maddesi gereğince adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen ve kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamakla görevli olan bölge adliye mahkemelerinin, adli yargı ilk derece mahkemelerine ve sulh ceza hakimliklerine nazaran yüksek görevli mahkeme olduğunda tereddüt bulunmamasına, 5320 sayılı Kanun'un 11. maddesinin CMK'nın 23/2 maddesinin uygulanma alanı ile ilgili olmasına,

bir karar veya hükme katılan hakimin, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağına ilişkin aynı Kanunun 23/1 maddesi sarahatine ve Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarih 1-538, 29 sayılı kararlarına nazaran;

kovuşturma aşamasında Mardin 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.12.2017 tarihli duruşmada üye hakim olarak bulunan (119294) sicil numaralı Hakim Veysi Karaman'ın, mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde (CMK. m. 289/1-a) Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 23/1 maddesine muhalefet edilmiştir.

V. KARAR