Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/8399 K.2021/10524

maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmüne syönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar, 2-Sanık hakkında TCK'nın 174/1, 174/2, 62/1, 52/2, 53/1-2-3, 58/9, 63/1. maddeleri uyarınca verilen mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar Temyiz edenler : Sanık ve müdafii

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Hükmedilen cezanın süresi itibariyle koşulları oluşmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin CMK’nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz taleplerinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Sanık hakkında "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-1878 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.

Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (TCK’nın 221/2 maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (TCK’nın 221/4 maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (TCK’nın 221/3 maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.

Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (TCK’nın 221/4 maddesinin ikinci cümlesi).

Kanun vazıının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından “gönüllülük” esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen” olarak tanımlanmıştır.

Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük,örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır. (Ersan Şen - H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü 2018 Baskı syf346)

Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince; Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın “gerçek ve samimi” bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasında ki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur(Baba, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil fiilin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.

Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da yasada öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.

Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde TCK’nın 221/4 maddesinin ikinci cümlesi gereğince cezasından indirim yapılması gerekecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Karar yerinde usulüne uygun olarak toplanıp tartışılan delillere ve dosya kapsamına uygun oluş ve kabule göre;

Hakkında ailesinin kayıp müracaatı üzerine soruşturma başlatılan ve bu soruşturma kapsamında yakalama kararı verilmesinden makul sayılmayacak şekilde uzun bir süre geçtikten sonra güvenlik güçlerine kendiliğinden teslim olan sanığın, Suriye'ye giderek PYD/YPG'ye katılıp burada ideolojik ve askeri eğitim gördükten sonra Irak'ta örgütün barınmak ve korunmak amacıyla kullandığı mağaraları genişletme kazı çalışmalarına katıldığı, sonrasında örgütten ayrılmak için iki kez kaçma girişiminde bulunduğu ve ikinci kaçma girişiminde sanığa örgüt tarafından bir hafta mağaradan çıkmama ve kimseyle konuşmama cezasının verildiği,

cezası bitince tekrar mağara kazı çalışmalarına ilişkin görevine döndüğü ve hava saldırısı sonucunda çalıştığı mağaranın önüne düşen bomba ile yaralandığı, tedavisi bittikten sonra kendi imkanlarıyla örgütten ayrılarak Türkiye'ye geldiği ve etkin pişmanlıktan yararlanmak amacıyla güvenlik kuvvetlerine kendiliğinden teslim olduğu,

aşamalarda vermiş olduğu ifade ve savunmalarında, örgüte nasıl katıldığına, örgütün yurt dışındaki sözde eğitim akademisinin ve örgüt mensuplarının barındığı mağaranın bulunduğu konumlara, bu yerlere illegal yollarla ne şekilde çıktığına, örgüt içerisinde aldığı eğitimlere ve sözde eğitim akademisinin komutanının kod adına, örgüt içerisinde gerçekleştirdiği faaliyetlere ve kendisinin Çiyager Botan kod adını kullandığına ilişkin anlatımlarda bulunduğu,

yakalandığı andan itibaren soruşturma ve kovuşturma aşaması boyunca etkin pişmanlık içeren anlatımlarında sebat eden sanığın bir kısım örgüt üyeleri hakkında kendi yargılandığı dosyada fotoğraflı teşhisinin de bulunduğu anlaşılmakla; örgütten ayrılarak kendiliğinden teslim olan ve örgütte kaldığı süre ve konumuna uygun bilgiler verdiği anlaşılan sanık hakkında belirlenen ceza üzerinden TCK'nın 221/4. fıkrasının 2. cümlesi gereğince indirim yapılması gerekirken dosya kapsamı ile de uyuşmayan yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

2-Sanık hakkında "Tehlikeli Maddeleri İzinsiz Olarak Bulundurma veya El Değiştirme" suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz incelemesinde; Sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; A-Dosya kapsamına, oluşa ve aksi sabit olmayan savunmasına göre sanığın eyleminin TCK'nın 174/1. maddesi kapsamındaki yazılı suçu oluşturduğu gözetilmeden delillerin hatalı değerlendirilmesi sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, B-Kabul ve uygulamaya göre de; Sanık hakkında temel ceza tayin edildikten sonra 3713 sayılı Kanunun 5/1. Maddesi uyarınca cezasında yarı oranında artırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı BOZULMASINA, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, verilen ceza miktarı, bozma nedenleri ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alındığında tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, CMK'nın 283/1 ve 307/5. maddeleri uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 28/02/2019 tarihinde yürürlüğe giren 20/02/2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ...3.