Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2021/8827 K.2023/3388

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

Sanığın duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.01.2018 tarihli ve 2017/7 Esas, 2018/75 sayılı kararı ile sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkraları ile 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.09.2018 tarihli ve 2018/1393 Esas, 2018/1674 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından, onama görüşünü içeren Tebliğname eklenerek dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemleri özetle;

1. Sanığın ByLock programını kullanmadığına, ByLock programının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, tespit ve değerlendirme tutanağının olmadığına,

2. Sanığın üzerine atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,

3. Sanığın 17-25 Aralık 2013 sürecinden sonra bu örgütle hiçbir bağının kalmadığına ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince özetle, sanığın örgüt üyelerinin kendi aralarında kullanmış olduğu şifreli haberleşme programı ByLock programını kendi adına kayıtlı cep telefonuna yükleyerek örgüt yöneticilerinin talimatı ile kullandığı, ByLock iletişim sisteminin açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından talimat ile kullanılan bir ağ olduğu,

sanığın özellikle yukarıda değinilen tarihler ve sonrasında örgüt içi gizli haberleşme programı niteliğindeki ByLock programını belli bir zaman dilimine yayarak kullanmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hiyerarşisinde yer aldığı ayrıca örgüte ait ev ve yurtta kalarak periyodik olarak sohbet toplantılarına iştirak ettiği bir bütün olarak değerlendirildiğinde, her ne kadar sanık örgüte ait Aziz Büyükkiraz öğrenci yurdunda kaldığı dönemde Dijitürk ve TTNET aboneliğini üzerine alarak

kullanım bedellerinin ödenmemesi nedeni ile örgüt tarafından mağduriyet yaşatılarak hakkında icra taleplerinin başladığından bahisle Bimer’e şikayet hakkını kullanarak örgütsel bağını kopardığını ve örgütsel kast ile hareket etmediğini, 17-25 Aralık olaylarından sonra bu yapı ile hiçbir bağ kurmadığını beyan etmiş ise de; özellikle ByLock proğramının kullanıldığı tarihler dikkate alındığında savunmasına itibar edilmemiş, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak suretiyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, bu şekliyle üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülmekle cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre eleştiri dışında usul ve kanuna bir aykırılık bulunmaması nedeniyle sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair istinaf itirazlarının reddine, ancak.

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 108 inci maddesi uyarınca mükerrirler hakkında denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevi hükmü veren mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait olacağı gözetilmeden, sanık hakkında TCK'nın 58/9 maddesi gereğince "mükerrirlere özgü infaz rejimine tabi tutulmasına ve hükmün infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken,

ayrıca "TCK'nın 58/6 maddesi gereğince 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" hükmolunması suretiyle denetimli serbestlik tedbirinin süresi de belirlenerek infaz yetkisinin kısıtlanması,

Kanuna aykırı ise de; bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmeyip 5271 sayılı CMK'nın 280/1-c maddesine göre düzeltilebilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan "TCK'nun 58/6 ncı maddesi gereğince bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirine hükmolunmasına" ibaresinin hükümden çıkarılması suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek;

ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında,

yargılama aşamasında sanığın kullandığı kabul edilen 0531 .... numaralı GSM hattına ve temyiz aşamasında gelen Hatay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.10.2018 tarihli ve 2018/10615 soruşturma numaralı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararında belirtildiği üzere ByLock programını kullandığı iddia olunan 0535 .... numaralı GSM hattına ait varsa ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporlarının ilgili birimden istenmesi,

ayrıca sanık hakkında Edirne Cumhuriyet Başsavcılığının 19.10.2021 tarihli ve 2021/6272 soruştuma numaralı suç duyurusu evrakı ekinde gönderilen ardışık aranma kayıtları ile birlikte CMK'nın 217 nci maddesi gereğince duruşmada okunarak tartışılması ByLock tespit ve değerlendirme raporları getirilmediğinden belirleyici delil niteliğinde olan sanık hakkında kollukta verdiği ifadenin okunulması ile yetinilen D. E. A. ile temyiz aşamasında ifade tutanağı gelen Z.

S.nin usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve taktiri gerekirken, yetersiz belgelere dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 28.09.2018 tarihli ve 2018/1393 Esas, 2018/1674 sayılı kararının, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Hatay 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...