Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/1559 K.2023/491

2-TCK'nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurularının esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle; temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

I-) Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen karar verilmesine yer olmadığına dair karara ilişkin sanık müdafii ile T.C. ... ve ... Başkanlığı vekillerinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken Bölge Adliye Mahkemesince hatalı bir şekilde karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi sonuca etkili görülmediği gibi ayrıca söz konusu bu hükmün CMK’nın 286/2-h maddesi uyarınca mahiyeti gereği temyizi kabil olmadığından; sanık müdafii ile T.C. ... ve ... Başkanlığı vekillerinin temyiz taleplerinin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

II-) Sanık hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile ... Başkanlığı ve T.C. Cumhurbaşkanlığının vekalet ücretine yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Diğer temyiz talepleri ile ilgili olarak temyizin reddi sebepleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

A-) Genel olarak Anayasayı ihlal suçu ve somut darbe teşebbüsü:

Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.03.2019 tarih 2018/7103 esas, 2019/1953 sayılı Kararında açıklandığı üzere:

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu husus suçun unsuru değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür.

Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak.

Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve ...

Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik ... bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır.

Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin,

5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.

TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır.

Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.

Bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yok ise de, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkânı bulunmamaktadır.

Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür.

Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).

Fakat Anayasasının 137/3, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/4 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B maddeleri, TCK'nın 30. maddesi bağlamında birlikte değerlendirildiğinde, askeri bir hizmete ilişkin olmak kaydıyla mutlak itaat kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi halinde de hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata kurumunun olaysal olarak değerlendirilmesi ve şartları oluştuğunda uygulanması mümkündür.

B-) Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sanığın sübutu kabul edilen dosyaya konu eylemleri:

15 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde meydana gelen darbe girişimi kapsamında, Kars ili Sarıkamış ilçesinde bulunan 9. Komando tugay komutanlığı'nda tugay komutanı Tuğgeneral ... başkanlığında darbe teşebbüsüne ilişkin koordine toplantısı yapıldığı, sözde darbe teşebbüsünü nihai amaca ulaştırmak için.

9. Komando Tugay Komutanlığı'na bağlı çok sayıda askerin tam teçhizatlı olarak zırhlı araçlar ile ilçe merkezinin muhtelif noktalarında konuşlandığı, kamu kurum ve kuruluşlarına ait binaların kuşatıldığı, Sarıkamış İlçe Emniyet Müdürlüğü'nün işgal edildiği, bir kısım kamu görevlisinin rehin alındığı, ilçe merkezindeki bir kısım yolların ve kavşakların ulaşıma kapatıldığı, sivil araç ve yayaların geçişine engel olunduğu, darbe girişimine tepki gösteren vatandaşların dağıtılması amacıyla havaya ateş açıldığı,

Sanığın olay gecesi Sarıkamış 57. Komando Taburunda bölük komutanı olarak Üsteğmen rütbesinde görev yaptığı, akşam saatlerinde Yüzbaşı Onur Şentürk’ün Batı Lojmanlarında bulanan evine ... içmeye gittiği, evde bulunduğu sırada televizyondan boğaz köprüsünün askerler tarafından kapatıldığını, ordu komutanlarından birinin askeri kalkışma ile ilgili “...’nın bu kalkışmayı desteklemediği” şeklindeki haberleri gördüğü,

Tabur Komutanı Binbaşı ...'ın emri ile tabura gittiği, kaldığı odasına geçerek kamuflajını giyip yanında bulanan kol komutanları Astsubay Üstçavuş ... ve Astsubay Kıdemli Çavuş ...’ya bölükteki askerlerin operasyona hazırlanır gibi hazırlanmaları yönünde emir verdiği, kendisine bağlı 4 kol hazırlandıktan sonra kendisine ait bir adet HK33 piyade tüfeği, beş adet dolu şarjör ve kompozit başlık, çelik yeleğini alarak tabur binası önüne çıktığı, bölüğünde 39 tane tam teçhizatlı personel olduğu, personellerin bazılarında ağır silahlardan havan, altılı bomba atar, RPG7, roket ve makinalı tüfek ve bu silahlara ait mühimmat olduğu,

saat:04:00 sıralarında aşağı tugaya indiği, personeline “araçlarda bekleyin” talimatı verdiği, kendisinin de araçtan inerek Tugay Hareket merkezine gittiği, burada Tabur Komutanı Binbaşı ... ve Yüzbaşı ...’u gördüğü, Tabur Komutanı ile eski Tugay Komutanı Tuğgeneral ... ’in makam odasına gittiği, oda da sadece eski Tugay Komutanı olduğu,

... masasında elinin altında bulanan A4 kağıdı boyutunda kalın sayfalardan oluşan yazıları göstererek “sıkıyönetim ilan edildi, sabaha kadar emir yazıları geldi, ben Sarıkamış'a atandım, Kars tugay komutanı Kars'a atandı, sizin göreviniz emniyet müdürü ve vali alınabilir, sizin göreviniz Kars tugay komutanının valiliğe geçişi sırasında valiliğin emniyetini alın” şeklinde kendilerine emir verdiği, dışarı çıktıklarında tabur komutanı ...'ın kendilerine “personelinize sahip olun, personelin emniyetini alın, beklemede kalın” dediği,

bunun üzerine sanığın emri altındaki bölük personeline hitaben “tugay komutanı bizi yanına çağırdı, sıkıyönetim ilan edildi, ...

Yetgin'in Sarıkamış'a atandı, Kars tugay komutanı Kars'a vali olarak atandı, ... görevimiz Kars valisi olarak atanan Kars Tugay Komutanının valiliğe geçişi sırasında valiliğin emniyetini almak” dediği, kendilerine “araçlar bölgesinde beklemelerini” emrettiği, sabah saat: 06:00 sıralarında Tabur Komutanı ...'ın sanığı yanına çağırdığı, sanığa “orduevine gidin, personelinizin emniyetini orada alın” şeklinde emir verdiği, bunun üzerine sanığın personeli ile yaya olarak ordu evine geçtiği,

Sanık ... hakkında yer alan beyan ve teşhislere göre; sanığın örgüt içerisinde bir dönem ev abiliği ve Bölge Talebe Mesullüğü görevini üstlendiği, bir çok bölge imamı ile telefon görüşmesinin olduğu, örgüt içi gizliliği sağlamak amacıyla Yıldırım kod adını kullandığı, örgüte himmet adı altında yardımda bulunduğu, askeri mahrem imamının tanık ... olduğu ikame olunup usulünce tartışılan delillere uygun biçimde kabul edildiği anlaşılmaktadır.

C-) Hukuki açıklamalar ve somut olay çerçevesinde hükmün incelenmesi:

Sanığa müsnet suçun unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesine gelince;

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkânını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK'nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur.

Ancak aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK'nın 309. md.) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan ve keza aralarında geçitli /müterakki suç ilişkisi nedeniyle aynı Kanunun 314. maddesinde yer alan silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmaları imkânı bulunmadığından;

1-) Oluş, iddia, mahkeme kabulü ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında; olay tarihinde Üsteğmen rütbesi ile görev yapan sanığın, dosya kapsamına yansıyan eylemlerinin elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arzetmediği gibi neticenin/somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde faillerle birlikte fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımadığı,

bu kapsamda müsnet suç yönünden TCK'nın 37. maddesi kapsamında fail olarak sorumlu tutulmasını gerektirmeyeceği, ancak zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak değerlendirildiğinde darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelik olduğu, bu nedenlerle sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi,

2-) Kendisini vekille temsil ettiren katılanlar T.C. ... ve ... Başkanlığı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, katılanlar ... Başkanlığı ve T.C. ... vekilleri ile sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedenleri, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kars 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,