Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/27199 K.2023/80

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.01.2022 tarihli ve 2021/353 Esas, 2022/19 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 62,58 inci maddesinin dokuzuncu fıkraları uyarınca 9 yıl 4 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.02.2022 tarihli ve 2022/180 Esas, 2022/152 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.04.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık ve müdafiinin temyiz istemi, adil yargılanma ve savunma hakkının kısıtlandığına, eksik araştırma sonucu hüküm kurulduğuna, kanunilik ilkesinin ihlal edildiğine, delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmediğine, sanığın ByLock kullanmadığına, tanık beyanlarının çelişkili olduğuna etkin pişmanlıktan yararlanan tanıkların ifadelerine itibar edilmemesi gerektiğine, müsnet suç açısından mahkumiyete yeter derecede kesin, inandırıcı ve şüpheden uzak delillerin mevcut olmadığına, verilen mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna, verilen cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, lehe hükümlerin uygulanmadığına ve sanığın tahliyesine karar verilmesine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince sanığın, örgüt mensuplarının gizliliği sağlamak için kullandıkları kriptolu Bylock programını kullandığı, örgüte müzahir Melikşah Üniversitesi'nde çalıştığı dönemde sohbet organize ederek sohbetlere katıldığı, örgüt mensuplarına örgüt içerisinde görev verdiği, tanık beyanları ve dosya arasında bulunan tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan yazışma içeriklerinden de anlaşıldığı üzere sanığın askeri mahrem yapılanma içerisinde "doktor" konumunda görev yaptığı, "..." kod ismini kullandığı,

sanığın öncesinde de örgütün Kayseri il yapılanmasında BTM (Bölge Talebe Mesulü) olarak görev aldığı ve BTM'lik yaptığı dönemde de tanık ...'nın aşamalarda değişmeyen, tutarlı ifade ve beyanlarından anlaşıldığı üzere polis okulu giriş sınav sorularını yapıyla irtibatlı sınava hazırlanan öğrencilere verdiği anlaşılmakla, sanığın örgüt içerisinde sorumluluk aldığı ve örgütün hiyerarşik düzeni içerisine girdiği görülmüştür.

Mahkemece kabul edilen bu delil ve eylemler yönünden sanığın silahlı terör örgütü yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu hususu irdelendiğinde.

Sanığın hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunduğu geniş bir alanda iş bölümü yapabildiği, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabildiği, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebildiği, bu faaliyetleri denetleyebildiği ve bu şekilde yönetici olarak kabul edilebileceği hususunun tespit edilemediği,

sanığın kabul edilen bu delil ve eylemler yönünden örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disipliline bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerden olup örgüt üyesi olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmış, bu şekilde sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve örgüt üyesi olduğu hususunda kuşku bulunmadığı ve silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaatine varılmıştır, sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yapılan yargılama ve toplanan delillerle sabit olmakla,

sanığın eylemine uyan TCK'nın 314/2 maddesi gereğince eylemlerinin çeşitliliği ve kastının yoğunluğu ile örgütteki konumu dikkate alınarak sanık hakkında alt sınırdan uzaklaşılarak teşdiden cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Sanığın işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde belirtilen terör suçları kapsamında kaldığı anlaşıldığından sanığa verilen cezada 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılmış, sanık hakkında aşamalarda kabulü bulunmadığı anlaşılmakla etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamış ve yukarıda anlatılanlar ışığında mahkemede oluşan vicdani kanaate göre karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda; a)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında.

"ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetildiğinde; sanığın ...

ID numaralı Bylock kullanıcısı olduğu, gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme amacıyla kullandığı,

c)Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1.maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Dairemizce de benimsenen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere.

FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından,

suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme,

Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için stratejik önemine haiz hem emniyet hem de askeri yapılanması içerisinde yer alıp teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullanan, tanık anlatımlarına göre de.

Hakan kod adını kullanan S.F. isimli şahsın örgütün sohbet toplantılarını organize eden, katılanlara örgüt içerisinde görev verdiği belirtilen; dosya arasında bulunan tespit ve değerlendirme tutanağında yer alan yazışma içeriklerinden de anlaşıldığı üzere sanığın askeri mahrem yapılanması içerisinde "doktor" konumunda görev yaptığı, sanığın öncesinde de örgütün Kayseri il yapılanmasında BTM (Bölge Talebe Mesulü) olarak görev aldığı ve BTM'lik yaptığı dönemde de tanık ...'nın aşamalarda değişmeyen,

tutarlı ifade ve beyanlarından anlaşıldığı üzere polis okulu giriş sınav sorularını yapıyla irtibatlı sınava hazırlanan öğrencilere verdiği anlaşılmakla, sanığın örgüt içerisinde sorumluluk aldığı ve örgütün hiyerarşik düzeni içerisine girdiği görülmüştür ve bu sebeplerden sanığın, örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve irtibatının devam ettiği tarih itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilmemesi yerinde görülmüştür.

d)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu anlaşılmakla sanık ve müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü sair nedenler yerinde görülmediğinden reddine karar verilmiştir. Ancak;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas 2015/85 sayılı iptal kararının TCK'nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamıştır.

Ayrıca, örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için stratejik önemi haiz mahrem yapılanması içerisinde yer alarak kod adı kullanan, hem emniyet mahrem yapılanmasında hem de sonraki yıllarda askeri mahrem yapıda yer alıp doktor unvanı aldığı tespit edilen sanığın örgütteki konumu, eylem ve faaliyetlerinin çeşitliliği ve yoğunluğu da gözetilerek gözetilerek alt sınırdan ayrılmasında hukuki isabetsizlik görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık ve müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 16.02.2022 tarihli ve 2022/180 Esas, 2022/152 Karar sayılı kararı sanık ve müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,