Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/28526 K.2022/6298

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.

Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, S. 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... Özel Kısım s. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt s. 28, Özgenç Genel Hükümler s.280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, esas 9-242, karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası A.Ş'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet olarak kabul edilebileceği gözetilerek;

Bozma öncesi toplu dosya sanıkları ..., ....ve ...'ın gerek soruşturma gerek kovuşturma aşamasındaki beyanlarında okul müdürü Nurettin Karabulut'un kurumdaki öğretmenlerin tamamını toplayarak Bank ...'ya para yatırma talimatını verdiği yönündeki beyanlarını doğrular şekilde sanıkların büyük kısmının 29.01.2014 ve 30.01.2014'te kredi çekmiş olduğu,

Örgütle iltisaklı Feza Eğitim Kurumlarında öğretmen olarak çalışan örgüte müzahir Pak Eğitim İş Sendikasına üye olan, Zaman Gazetesi yöneticilerinin gözaltına alınmasına yönelik düzenlenen protestoya katılan sanığın, örgüt liderinin talimatından sonra 28.01.2014 tarihinde başka bankadan kredi çekip aynı ... Bank ...'daki hesabına yatırıp katılım hesabı açarak örgütün finans kaynağı olan Bank ...'ya maddi destek sağlamak suretiyle örgüte yardım kastının oluştuğu anlaşılmakla sanığın silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeple CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin bilgi için Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.10.2022 tarihinde üye ... ve üye ...'ın karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.02.2018 tarih, 2017/154 E, 2018/96 sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne bilerek isteyerek yardım etme suçundan mahkumiyetine (1 yıl 13 ay hapis cezası) karar verildiği, verilen karara karşı sanık tarafından istinaf başvurusu üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 06.02.20219 tarih ve 2019/1907 esas ve 2019/282 sayılı kararı ile sanığın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, kararın verildiği tarih itibariyle esastan ret kararının CMK'nın 286/2-a maddesi uyarınca kesin nitelikte ve temyizi kabul olmayan nitelikte kararlardan olduğu,

sanık hakkında kesinleşen bu hükmün daha sonra 24.12.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun ve bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun yapılan değişiklik ile daha önceden kesin olarak verilen bu hükmün sanık lehine olmak üzere sanık açısından temyizi kabil hale getirildiği, bunun üzerine sanığın başvurusu üzerine dosyanın temyiz edilerek Yargıtay 16. Ceza Dairesine gönderildiği,

16. Ceza Dairesinin, 30.06.2021 tarih ve 2019/5132 esas 2021/4574 sayılı kararı ile sanık ... bakımından "Silahlı terör örgütü üyeliği/yardım etme suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendilerinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi uyarınca da re'sen müdafi görevlendirilmeyen sanıklara, Anayasanın 36 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden,

savunma hakkının kısıtlanmasının netice verecek biçimde müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerinde muhalefet edilmesi" gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği,

Dosyanın Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderildiği, sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 26.01.2022 tarih ve 2021/1543 esas 2022/107 sayılı kararıyla sanık ...'ın silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan sanığın CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verildiği, bu karara karşı istinaf savcısının 31.01.2022 tarihli temyiz başvurusuyla sanığa isnat edilen terör örgütüne bilerek isteyerek yardım etme suçunun oluştuğunun ve mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle aleyhe temyiz yoluna başvurduğu tespit edilmiştir.

Bu başvuru üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.05.2022 tarih ve 3-2022/65044 Tebliğnamesi ile, .."sanık hakkında daha önce kesinleşen mahkumiyet kararının 24.12.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun yapılan değişiklik ile daha önceden kesin olarak verilen bu hükmün sanık lehine olmak üzere sanık açısından temyizi kabil hale getirildiği; ancak bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının

aleyhe temyiz hakkı bulunmadığı kabul edilerek, bölge mahkemesi Cumhuriyet savcısının sanık hakkında hükme yönelik temyiz isteminin CMK'nın 298/1 maddesi gereğince reddine karar verildiği, mahkumiyet hükmünün sanığın temyiz başvurusu sonucunda Yargıtay 16. Ceza Dairesince bozulduğu,

bozma kararı sonrasında sanığın atılı suçtan 5271 sayılı CMK'nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verildiği ve 24.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun sanık lehine olmak üzere sanık açısından temyiz kanun yoluna başvurma olanağı tanıdığı dikkate alındığında, sanık hakkında verilen bu hükmün de Cumhuriyet savcısına aleyhe temyiz kanun yoluna başvurma hakkı vermeyeceği anlaşılmakla,

Cumhuriyet savcısının temyiz istemenin 5271 sayılı CMK'nın 298/1 maddesi gereğince REDDİNE karar verilmesi," düşüncesiyle dosyayı Dairemize gönderdiği Dairemizde yapılan temyiz incelemesi sonucu 17.10.2022 tarih ve 2022/28526 esas sayılı ve 2022/6598 sayılı kararı ile bölge adliye mahkemesinin Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları yerinde görülerek "Örgütle iltisaklı Feza Eğitim Kurumlarında öğretmen olarak çalışan örgüte müzahir Pak Eğitim İş Sendikasına üye olan, Zaman Gazetesi yöneticilerinin gözaltına alınmasına yönelik düzenlenen protestoya katılan sanığın,

örgüt liderinin talimatından sonra 28.01.2014 tarihinde başka bankadan kredi çekip aynı ... Bank ...'daki hesabına yatırıp katılım hesabı açarak örgütün finans kaynağı olan Bank ...'ya maddi destek sağlamak suretiyle örgüte yardım kasdının olduğu anlaşılmakla sanığın silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,"

Gerekçesiyle oy çokluğuyla (Üyeler ... ve ...'ın) muhalefetiyle karar verildiği tespit edilmiştir.

7188 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler sonrasında; bölge adliye mahkemesi tarafından 7188 sayılı Kanun ile CMK'nın 286/3 maddesinin eklenen suçlar yönünden verilen kesinleşen hükümler hakkında sanıklar aleyhine Cumhuriyet savcısı ve katılanlar tarafından temyiz yoluna başvurulamayacağı konusunda Dairemiz ve Yargıtay uygulamalarıyla kabul edilmiştir.

Ancak 7188 Kanun ile yapılan değişiklik sonucu sanıklar hakkında daha önce bölge adliye mahkemeleri tarafından verilen kesinleşmiş hükümler hakkında sanığın lehe başvurusu sonucu Yargıtayca kararın usul hükümlerine aykırı olarak verildiği (bu kararda zorunlu müdafi huzurunda savunma alınmadığı) gerekçesiyle kararın bozulması üzerine bölge adliye mahkemesi tarafından an daha lehe karar (burada mahkumiyet yerine beraat karara verilmesi durumunda) bu yeni karara karşı bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz yoluna başvurma hakkı var mıdır yok mudur?

Yani daha önce 7188 sayılı Kanun kapsamında sanığa tanınan sanık lehine getirilen ve sanığa yüksek yargıya erişim hakkı tanıyan bir kararın bozulması sonucu yeniden verilen karara karşı bölge savcısının aleyhe temyiz yoluna gelip gelmeyeceği noktasında düşünce ayrılığından kaynaklanmaktadır.

Adalet erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan kanun yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz kanun yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır(Coulon, Jean-Marie-Anne Grison, s.443).

7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Kapsamında yapılan değişikliklerle daha önceden bölge adliye mahkemeleri tarafından verildiği tarih itibariyle kesin olarak verilen hükümlerin sanık lehine olmak üzere sanık ve müdafiler açısından temyizi kabil hale getirildiği,

ancak bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz hakkınında bulunmadığı anlaşılmakla, bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin CMK 298/1 maddesi gereğince reddine denilmek suretiyle kesin hüküm nedeniyle sanık aleyhine temyiz isteminin mümkün olmadığı Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 10.02.2021 tarih 2020/6016 esas ve 2021/4352 karar sayılı ilamı ile 16. Ceza Dairesinin ve 3. Ceza Dairesinin aynı yöndeki çok sayıda kararıyla uygulama birliği sağlanmıştır.

Konunun açıklığa kavuşturulması amacıyla Ulusal ve Uluslararası Yasal Düzenlemelere baktığımızda öncelikle ... hukukumuzda; 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun uygulama şekli hakkında Kanununun 4. maddesinde "Kesin hükme bağlanmış olanlar hariç " ibaresi yer aldığı buna göre ilk derece mahkemesince verilen bir hüküm istinaf ve temyiz incelemesinden geçip kesin hüküm halini aldıktan sonra usul hükümlerinde yapılacak değişikliklerin bu kesinleşmiş hükümlere uygulanmamasıdır.

7188 sayılı Kanun ile CMK'nın 286/3 maddesi ile yapılan değişiklik ve aynı Kanunun geçici 5-f maddesi ile geçmişe yürürlükle ile düzenlemeye bir istisna getirilerek kesinleşmiş hükümler hakkında hukuki sonuç doğuracağı hüküm altına alınmıştır.

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Uygulama Şekli hakkındaki Kanunun 4. maddesinde belirtilen "Kesin Hükme Bağlanmış Olanlar Hariç" ibaresinden anlaşacağı üzere getirilen usulü değişiklikler kesinleşmiş hükümler hakkında uygulanmaz. Bu itibarla hakkında kesinleşmiş hüküm bulunan sanığın eylemi hakkında sonradan temyiz yolunun açılması halinde katılan ve Cumhuriyet savcısı sanık aleyhine temyiz yoluna başvurulamaz. Aksinin kabulü halinde hukuki öngörülebilirlilik hukuk güvenliği ilkelerinin ihlal edilmesi yanında Ceza Muhakemesinin zaman bakımından uygulama sınırları ilkesinin de ihlal edilmesi olacağı bir gerçektir.

5320 sayılı CMK’nın Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 4. maddesinde belirtilen; ‘”kesin hükme bağlanmış olanlar hariç” ibaresi,

“nonbis in dem” ilkesi ile AHİS’in Ek 7 numaralı Protokolü hep birlikte dikkate alındığında; hakkında kesinleşmiş bir hüküm bulanan sanığın eylemi hakkında sonradan temyiz kanun yolunun açılması halinde katılan veya Cumhuriyet savcısı sanık aleyhine olacak şekilde temyiz kanun yoluna başvuramaz. Aksinin kabulü, sanık

lehine sonuç doğuran hallerde kesin hükmün dokunulmazlığına, 5320 sayılı Kanunun 4. maddesine, AHİS’in 7 numaralı Ek Protokol’ünde belirtilen ve evrensel hukuk bir ceza muhakemesi kuralı haline gelen aynı suçtan iki kez yargılanmama ilkesine kesin aykırılık oluşturur. Kesin hükmün otoritesini ve gücünü zayıflatacağından hukuk devletine de zarar verecektir. Bu itibarla, 7188 sayılı Kanun ile belli suçlar yönünden getirilen temyiz kanun yoluna başvurma hakkı sanık aleyhine olacak şekilde katılan veya Cumhuriyet savcısı tarafından kullanılamaz. Aksi yönde bir kabul, usul esasa caridir ilkesine de aykırılık oluşturur. Ü. Bozdağ Ceza Muhakemesi Kanununun ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 7188 sayılı Kanunun Çerçevesinde Sanık Aleyhine Temyiz http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr

7188 sayılı Kanunda yapılan değişiklik sonucu sanığında içinde bulunduğu çok sayıda sanık hakkında Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 06.02.20219 tarih 2019/5532 esas sayılı ve 2021/4574 sayılı kararının 7188 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 286 maddesine eklenen 3 fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine Dairemize gönderilen dosyada yapılan inceleme üzerine verilen yukarıda sayı ve numarası belirtilen kararda belirtildiği gibi Dairemizce "24.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Kapsamında Yapılan

Değişiklikle daha önceden kesin olarak verilen bu hükümlerin sanıklar lehine olmak üzere sanıklar ve müdafileri açısından temyizi kabil hale getirildiği; ancak bölge adliye mahkemesinin Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz hakkı bulunmadığı anlaşılmakla bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının bu sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE" karar verildiği,

dolayısıyla Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz istemi kabul edilmeyerek sanık lehine yapılan incelemeler sonucunda sanığa isnat edilen silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan savunması alınırken müdafi bulundurulması gerektiği düşüncesiyle karar bozulduğu ve bu kararın bölge adliye mahkemesine gitmesi üzerine yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine karar verildiği yapılan tüm işlemler 7188 sayılı Kanunla daha önce kesinleşmiş bir karara karşı kanun koyucu tarafından sanığa Yüksek Yargıya Erişim hakkının tanınması kapsamında yapılan işlemler olduğu dolayısıyla sonradan verilen kararın yeni bir karar olmadığı, tespit edildiğinden,

Dairemizce 7188 sayılı Kanunla getirilen temyiz hakkı sanık lehine durumlar için söz konusu olduğu, CMK'nın 298. çerçevesinde dosya üzerinde inceleme yapılarak 7188 sayılı Kanunun sanık lehine Yüksek Yargıya Erişim Hakkı (temyiz hakkı) getirildiği, Cumhuriyet savcısına aleyhe temyiz hakkı vermediği gerekçesiyle işin esasına girmeden usulden ret kararı vermesi gerektiği, zorunlu olduğu halde sanık aleyhine genişletici yorum yapılarak 7188 sayılı Kanun sonucunda sanığa tanınan bir hakkın kullanımı sonucunda sanık aleyhine genişletici yorum yapılarak Cumhuriyet savcısının aleyhe temyiz hakkı tanınması yukarıda belirtilen gerekçelere ve Yargıtay

Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesindeki belirtilen gerekçelerle usul ve kanuna aykırı olan çoğunluk görüşüne katılmıyoruz, temyiz isteminin REDDİNE karar verilmelidir.