Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/28644 K.2023/797

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.12.2020 tarihli ve 2018/335 Esas, 2020/339 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.01.2022 tarihli ve 2021/56 Esas, 2022/102 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 28.05.2022 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; istinaf kararının gerekçesiz olduğuna, ardışık aramaların Yargıtay kararlarında belirtilen kriterlere uymadığına, mahkeme kararına dayanak olan hususların doğru olmadığına, sanığın diğer tanıklarla birlikte aranmasının tesadüf olduğuna, kızını örgütün okullarına yazdırmaktan vazgeçtiği için örgüt mensuplarının kendisini sürekli aradığına, ayrıca görev nedeniyle de sabit hatlardan aranmış olabileceğine, örgütle hiçbir zaman bağlantısının olmadığına, dosya kapsamında suçun işlendiğine dair her türlü şüpheden uzak, somut ve kesin hiç bir delilin olmadığına,

kararın Yargıtay yerleşik içtihatlarına da aykırı olduğuna, HTS kayıtlarında hatalar olduğuna, HTS kayıtları ile ilgili bilirkişi raporu alınmadığına, sanığa isnat edilen aranma kayıtlarının 2012-2013 yıllarına ait olduğuna ve fiilin işlendiği iddia edilen tarihler dikkate alındığında, sanık hakkında "terör örgütü üyesi olmak" suçundan ceza verilmesinin AİHS'e aykırı olduğuna, HTS verilerinin kanuna aykırı delil olduğuna, sanığın darbe teşebbüsü olduğu ... nöbetçi astsubay olmasına rağmen darbe teşebbüsüne iştirak etmemiş olmasının terör örgütü üyesi olmadığının en açık delili olduğuna, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna,

AİHS'ye aykırı karar verildiğine, teşdit uygulamasının yerinde olmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın, Erzincan ilinde kıdemli başçavuş olarak görev yapmaktayken hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olmak suçundan soruşturma işlemlerine başlanarak Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/6626 soruşturma numaralı iddianamesiyle kamu davası açıldığı, 28.05.2018 tarihinde gözaltına alındığı, adına kayıtlı bulunan 0530 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının Erzincan ilinden önce görev yaptığı ... ilinde bulunan ... Büfe 1,2,3,4; ... Büfe, ... Büfe 2, ... Büfe isimli iş yerlerine ait sabit hatlardan, görev yerleri olan Sakarya, Kocaeli illerinde bulunan ve örgüt mensuplarınca irtibatta kullanıldığı tespit edilen sabit hatlardan değişik zamanlarda birçok kez sabit hatlardan arama kaydının bulunduğu, söz konusu aramaların öncesinde ve sonrasında ... ilinde

F. S, M.D, S.Ç isimli asker şahısların, ... ilinde S.D, A.T, C.Y, İ.G, F.

S., Ş.E, A.O, R.A, H.A, G.S, E.E isimli asker şahısların ... ilinde C.A isimli asker şahsın da arandığı ayrıca sanığın kullandığı 0530 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının Sakarya ilinde 21.12.2013 tarih 22:36:30 saatinde sabit hattan aranması sonrasında aynı tarih 22:36:42 saatinde 0530 (..) (..) (..) numaralı GSM hattının arandığı, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mahrem imamlarının deşifre olmayı önlemek amacıyla örgüt üyelerini aradıktan sonra örgüt üyelerinin telefon numaralarının sonunu "99" a tamamlayarak şifreleme yöntemini kullandıkları göz önüne alındığında dosyamız sanığının şifreli bir şekilde aranmış olduğu,

aramaların tarih ve saatleri, gerekse söz konusu aramaların öncesinde yukarıda isimleri belirtilen diğer asker şahısların da aranmış olması, sanığın son görev yerleri olan Sakarya, Kocaeli ve Şırnak illerinde bulunan ve örgüt mensuplarınca kullanılan sabit hatlardan aranmasına ilişkin kayıtların dosya kapsamında bulunması, dava dışı bir kısım tanıkların örgütsel gizliliği sağlamak amacıyla özellikle asker kişilerle ankesörlü telefon olarak tabir edilen sabit hatlardan aramak suretiyle kendileri ile iletişime geçtiklerine yönelik beyanları dikkate alındığında her ne kadar sanık savunmasında;

dosya kapsamında bulunan sabit hat aramalarının görev yaptığı yerlerdeki askerler tarafından çarşı iznine çıktıklarında çeşitli sebeplerle kendisini aramaları üzerine gerçekleşmiş olabileceğini, Şırnak ilindeki aramaların ise kızı için okul araştırırken FETÖ'ye ait olduğunu sonradan öğrendiği ...

Koleji'ndeki görevlilere telefon numarasını verdiğini, daha sonra kızını bu okula yazdırmaktan vazgeçmesi üzerine okuldaki görevlilerce ikna edilmek için çok sayıda aramanın yapıldığını, sabit hat aramalarının örgütsel olmadığını beyan etmiş ise de mahkememizce dinlenen tanıklardan sanıkla Şırnak ilinde ardışık olarak arandığı tespit edilen H.A'nın beyanlarında özetle;

sanığı tanımamakla birlikte Şırnak ilinde çalışmış olduğu dönemde örgüt mahrem imamları tarafından sabit hatlardan arandığını, aramalarda toplantı yerlerini söyleyerek toplantıya çağırdıklarını, sohbet grubunda A.O(yine sanığın ardışık arandığı tespit edilen asker şahıs) isimli şahsın olduğunu, toplantılarda Fetullah Gülen'den de bahsedildiğini, CD'lerinin izletildiğini, himmet adı altında bağış talep edildiğini, sanıkla Kocaeli ilinde ardışık olarak arandığı tespit edilen tanık M.D mahkememizdeki beyanında özetle;

sanığı tanımamakla birlikte Bolu ilinde görev yaparken Kocaeli ilinden mahrem imamlar tarafından sabit hatlardan arandığını, sohbet adı altındaki örgütsel toplantılara davet edildiğini beyan ettiği görülmüş, sabit hat aramalarının örgütsel nitelikte olduğuna kanaat edilmiş olduğundan sanığın cezadan kurtulmaya yönelik, inkara dayalı ve samimi olmayan beyanlarına itibar edilmemiştir.

Mahkememizce dinlenen diğer tanıklardan sanığı tanımadığını, sanığı tanımakla birlikte örgütsel bir faaliyeti olup olmadığına ilişkin bilgisi ve görgüsü bulunmayan veya aynı suçtan haklarında soruşturma veya kovuşturma bulunan tanıklar S.D, E.E, T.G., B.Ü., A.E, İ.A, R.E.Ç, B.P, S.Ç ve F. S.'nin beyanları hükme esas alınmamıştır.

İddia, sanık savunmaları, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mahrem yapılanması içerisinde bulunan sivil örgüt mensupları tarafından örgüt mensubu asker kişilerle irtibat kurulmasında kullanılan sabit hatlardan Kocaeli, Şırnak, Sakarya illerinde bulunan ve örgüt mensuplarınca irtibatta kullanıldığı tespit edilen sabit hatlardan aranmasına ilişkin değerlendirme ve tespit tutanakları, F.S., M.D., S.Ç, S.D, A.T, C.Y, İ.G, F. S., Ş.E, A.O, R.A, H.A, G.S, E.E ve C.A isimli asker şahıslarla ardışık olarak arandığına ve örgüt üyelerinin deşifre olmamak için kullandıkları tespit edilen şifreli arama yöntemleriyle(Telefon numaralarının son iki hanesini 99'a tamamlama) aranmasına ilişkin HTS kayıtları, sanık savunmasında her ne kadar sabit hatlardan yapılan

aramaların örgütsel nitelikte olmadığını beyan etmiş ise de sanıkla birlikte farklı illerde ardışık olarak arandığı tespit edilen tanıklar M.D ve H.A isimli asker şahısların dosyamız arasında bulunan beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün asker mahrem yapılanmasında yer aldığının anlaşıldığı, bu kapsamda örgüt mensubu asker kişilerle ilgilenen sivil imamlarla irtibat halinde olduğu, sanığın örgüt mensuplarınca kullanılan sabit hatlardan aranmasından kısa süre önce başka askeri personellerin de arandığı,

dava dışı bir kısım tanıkların beyanlarında da bu sabit hat aranmalarının örgüt mensupları asker kişilerle irtibat kurulmasında kullanıldığının açıkça ifade edildiği, ilgili bölümde ayrıntılı olarak belirtilen aramaların sayısı, periyodik olması, konuşma süreleri, arama yapılan sabit hatların sayısı, aynı rütbedeki askeri personelin sanıkla birlikte ardışık olarak aranması, ankesörlü hattan aramanın makul görülmemesi nazara alındığında, aramaların örgütsel gizliliği sağlamaya yönelik olarak gerçekleştirildiğinde ve sanığın bu suretle gizli iletişim sistemine dahil olduğunda kuşku bulunmadığı,

sanığın bu şekilde sübutu kabul edilen eylemlerinin sürekliliği, çeşitliliği, belirli bir hiyerarşik disiplin içinde gerçekleşmiş oluşu ve yoğunluk durumu göz önüne alındığında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu oluşturduğundan eylemine uyan TCK'nın 314/2 nci maddesi gereğince, Türk Silahlı Kuvvetlerinde kıdemli başçavuş olarak görev yapan sanık tarafından işlenen suç açısından meydana gelen tehlikenin ağırlığı çalıştığı görev yerleri ve süresi boyunca sürdürdüğü faaliyetlerin yoğunluğu nazara alınarak takdiren alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılması cihetine gidilmiş,

atılı suçun 3713 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinde sayılan mutlak terör suçu olması nedeniyle aynı Kanun'un 5/1 inci maddesi gereğince yarı oranında artırım yapılmış, suçlamaları kabul etmeyen sanık hakkında koşulları oluşmayan etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamış, sanığın yargılama sürecindeki davranışları lehine takdiri indirim nedeni kabul edilmiş, heyetimizin vicdani kanaati bu yönde oluşarak hüküm kurulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler , tanık beyanları ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 Esas - 2019/6842 Karar sayılı ilamında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere; asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı,

"her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı" hususu ile tanık beyanlarının kapsamı gözetilerek;

b) Kullanımında bulunan 0530 (...) (..) (..) numaralı GSM hattan HTS dökümlerine göre 2012-2013-2014 yıllarında birçok kez arandı kaydı bulunan sanığın HTS kayıtları üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda "gerçekleştirilen arama sayısı, aramaların ardışık ya da periyodik olup olmadığı, aramaların gerçekleştirildiği saatler, konuşma süreleri, sanığın farklı ankesörlü telefonlardan aranıp aranmadığı,

ardışık aramaya dahil olan şahısların aynı kuvvete mensup ve aynı rütbede olup olmadıkları, aramaları gizlemek için herhangi bir şifreleme yönteminin kullanılıp kullanılmadığı" hususlarını gösterir bir analiz inceleme ve tespit raporunun düzenlettirilmesi, ayrıca sanığın görev yaptığı yerlerin tespiti ile ilgili yerlere yazı yazılmak suretiyle, görev yaptıkları yerler itibariyle haklarında ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık aramalarının olduğuna yönelik herhangi bir kayıt, soruşturma veya kovuşturmanın olup olmadığının saptanması,

varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin getirtilmesi yine sanık ile birlikte ardışık arandığı tespit edilen diğer şahıslar var ise bu şahıslarla ilgili herhangi bir soruşturma ya da kovuşturma olup olmadığı belirlendikten sonra şahısların tüm aşama ifadelerinin getirtilerek gerekirse tanık olarak dinlenmelerinin sağlanması,

keza UYAP'ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında araştırma yapılarak sanık ile ilgili herhangi bir beyan olup olmadığının tespiti ile varsa ifade sahiplerinin tanık sıfatıyla dinlenmeleri suretiyle tüm delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma neticesinde yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 27.01.2022 tarihli ve 2021/56 Esas, 2022/102 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Hükmolunan ceza miktarı, suçun niteliği, mevcut delil durumu ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak tahliye talebinin REDDİNE,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Erzincan 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,