Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/38138 K.2023/1011

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 20. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.06.2022 tarihli ve 2022/66 Esas, 2022/193 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 15.09.2022 tarihli ve 2022/906 Esas, 2022/1128 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 18.10.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, sanığın savunmasının ilk celse SEGBİS vasıtasıyla alınarak savunma hakkının kısıtlandığı, sanığın kullandığı iddia edilen ByLock programında ekli olan H.T.'nin tanık olarak dinlenmesi gerekirken dinlenmediği, sanık lehine delillerin toplanmadığı, gerekçesiz bir şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edildiği, istinaf aşamasında duruşma talepleri olduğu halde bu hususun değerlendirilmeden karar verildiği, sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olmadığı, ByLock içeriklerinin mevcut olmadığı, sanığın gerçek ByLock kullanıcısı olup olmadığının tespit edilmediği ve bu durumun ispatlanmadığı,

sanığın ByLock programını örgütün talimatı ile indirdiğine dair delilin olmadığı, bylok programının kurulup kullanılmasını suç sayan herhangi bir kanun maddesinin olmadığı, ByLock delilin CMK 135'e aykırı olarak elde edildiği, SD kart içindeki fişleme bilgilerinin delil niteliğinin olmadığı, kart içindeki bilgilerin teyidinin yapılmadığı, sanık hakkında emniyet mahrem yapılanması içinde olduğu yönünde veri olan kişiler ile görüşme kayıtları olduğu belirtilmiş ise de; görüşme içerikleri olmadığı gibi bu kişilerin sanık hakkında herhangi bir beyanının da bulunmadığı,

bu nedenle hts kayıtlarının aleyhe delil olarak hükme esas alınmaması gerektiği, atılı suçun unsurlarının oluşmadığı, dosya kapsamında alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektiren bir durumun olmadığı, sanığın kaçma ve delileri karartma şüphesi olmadığı halde, hakkında tutukluluğun devamına karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu, sanık hakkında kurulan hükmün bozulması, beraat kararı verilmesi ve sanığın tutuksuz yargılanması gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın, 18.03.1973 İzmir doğumlu olup, ilk, orta ve lise eğitimini İzmir'de bulunan devlet okullarında tamamladığı, 1996 yılında girdiği polislik sınavlarını kazanarak aynı yıl İzmir Polis Okuluna kayıt yaptırdığı, 1997 Haziran ayında bu okuldan mezun olduktan sonra ilk görev yeri olan İzmir'e polis memuru olarak atandığı, 2002 yılında tayin edildiği Kars ilinde yaklaşık üç yıl çalıştıktan sonra 2005 yılında tekrar İzmir'e döndüğü,

26.04.2017 tarihinde hakkında yürütülen soruşturma sebebiyle açığa alınıncaya kadar İzmir'de polis memuru olarak görev yaptığı, HTS analiz raporu ve kendi beyanlarından adına kayıtlı olan 0-505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattını kullandığı anlaşılmıştır.

İzmir İl Emniyet Müdürlüğü Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce yapılan araştırmalar sonucunda sanığın 383218 User ID numaralı ByLock kullanıcısı olduğu, 383218 ID'li ByLock kaydının profil bilgilerinden, kullanıcı adının: "belur", şifresinin:"zeynep.", son online tarihinin 24.04.2015 olduğu, sanığın zeynep isimli bir kızının olduğu, ByLock şifresini kızının ismi üzerinden oluşturduğu, haklarında örgüt üyeliği suçundan işlem kaydı bulunan M.B. ve H.T. isimli kişileri ByLock kişi listesine eklediği,

H.A. (yusuf kod adlı gerçek ismi Y.K. olan emniyet mahrem imam) ve 338514 ID numaralı "maverik" kod adlı kişilerinde sanığı kişi listelerine ekledikleri, sanığın ayrıca Yusuf kod adlı emniyet mahrem imamı Y. K. tarafından oluşturulan "c" isimli emniyet çalışanlarının bulunduğu ByLock grubunda isminin olduğu anlaşılmıştır.

Sanığın, haklarında örgütün Emniyet Mahrem İmamları arasında olduğu yönünde veriler bulunan A.S. tarafından kullanılan 0-53 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 34 kez, K.T. adına kayıtlı ancak eşi Sinan kod adlı Ş.T. tarafından kullanılan 0-505...67 numaralı GSM hattı ile 273 kez, 0-505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 6 kez, Sinan kod adlı Ş.

T. adına kayıtlı 0-532...82 numaralı GSM hattı ile 14 kez, Yavuz kod adlı Y.Y. adına kayıtlı olan 0-507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 35 kez, 0-507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 4 kez, 0-507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 1 kez, 0-507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 81 kez, 0-544 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 1 kez, Z.Ö. tarafından irtibat numarası olarak beyan edilen 0-505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 43 kez, Serkan kod adlı E.G. tarafından irtibat numarası olarak beyan edilen 0-506 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 221 kez, 0-506 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 1 kez,

Arif kod adlı M.T. adına kayıtlı 0-555 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 20 kez, Fahrettin kod adlı H.T. tarafından irtibat numarası olarak beyan edilen 0-505 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 6 kez, Serdar kod adlı M.R.Y. tarafından irtibat numarası olarak beyan edilen 0-506. (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 5 kez, İlyas kod adlı H.B. adına kayıtlı 0-531 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 4 kez, Halil kod adlı G.G. adına kayıtlı 0-554 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile 4 kez irtibatının bulunduğu anlaşılmıştır.

Sanık hakkında Emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin veri inceleme raporunda, sanığın rütbesi: "Polis memuru", aktif çalıştığı yer: "İzmir", fiili şube: "Çocuk şube müdürlüğü", GSM: "0-505- (...) (..) (..)", Zaaf "boş", Kurs taksiti "220-TL (himmet)", örgüt içerisinde bağlı olduğu zümre Başkanı "YUSUF ", örgütte bağlı olduğu öğretmen "Yusuf", derece1: "SAYA", derece 2: "0" şeklinde fişlendiği,

fişleme kayıtlarında derece 1: "SAYA" kodlamasının FETÖ mensubiyeti olup, "gassalın elindeki meyit" olarak ifade edilen, zaafları olmayan, her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş polis memurlarını ifade ettiği, derece 2 kısmında yazan "0" kodlamasının ise hakkında bilgi olmayan personeli ifade ettiği, rapordaki veriler ile sanığın bilgilerinin bire bir örtüştüğü anlaşılmıştır.

Sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından örgüt içi gizliliği sağlamak amacıyla özel olarak oluşturulan ve örgüt üyeleri tarafından kullanılan ByLock isimli haberleşme programını kullanması, örgütün Emniyet Mahrem İmamları arasında olduğu yönünde veriler bulunan ve bu sebeple haklarında soruşturma ve kovuşturmalar başlatılan çok sayıda örgüt mensubu ile gerçekleştirdiği yoğun irtibat, Emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin veri inceleme raporunda sanığın kişisel ve mesleki bilgileri ile bire bir örtüşen bilgilere yer verildikten sonra,

zümre başkanı olarak "yusuf" isimli mahrem imama bağlı, örgüte bağlılık derecesi "SAYA" yani FETÖ mensubiyeti olup, "gassalın elindeki meyit" olarak ifade edilen, zaafları olmayan, her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş polis memuru olarak fişlenmesine dair deliller birlikte değerlendirildiğinde, sanığın örgütsel hiyerarşiye tabi olarak iradesini örgüt iradesine terk ettiği, örgüt içinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz eden eylem ve faaliyetlerde bulunduğu, bu eylemleri ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçunu işlediği kanaatiyle cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.

c) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal düzene karşı işlenen suçlar soruşturma bürosu tarafından 2017/68532 soruşturma numarasına kayden yürütülen soruşturma kapsamında, gizli tanık Garson'un, gerek Ankara 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/250 Esas saylı dosyasında verdiği 16.02.2018 tarihli, gerekse Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan 18.04.2017 ve 27.04.2017 tarihli (KOM Daire Başkanlığında alınan) ifade tutanaklarında belirtildiği gibi, anılan örgütün mahrem yapılanması içerisinde yer alan Emniyet Genel Müdürlüğüne sızmış mensupları ile bunlardan sorumlu mahrem imamlarının örgütle irtibatı,

bağlılık derecesi ve örgütsel konumu gibi stratejik önemi haiz bilgilerin kaydedildiği dijital materyallerin, Ankara 5. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan 18.04.2017 tarih ve 2017/2920 Değişik iş sayılı karara istinaden incelenmesi neticesinde düzenlenen veri inceleme raporunun, müsnet suç yönünden; gizli tanık beyanına ve gizli tanık tarafından teslim edilen dijital materyallere dayanılarak düzenlenmiş, sanığın örgütle irtibatını ortaya koyan bir belge olarak kabul edilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, 383218 ID numaralı ByLock Tespit ve Değerlendirme tutanaklarına göre ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan KOM Daire Başkanlığı tarafından gönderilen veri inceleme raporunda, "SAYA" kodlaması ile FETÖ mensubiyeti olup, "gassalın elindeki meyit" olarak ifade edilen, zaafları olmayan, her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş polis memuru" olarak belirtilen sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemekle yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Anayasanın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61/1 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle aynı Kanunun 3/1 inci maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak nazara alınamayacağı da gözetilmeden, TCK'nın 61/3 üncü maddesine aykırı olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz talebi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 15.09.2022 tarihli ve 2022/906 Esas, 2022/1128 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süre dikkate alınarak sanık müdafinin tahliye taleplerinin REDDİNE,