Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/39800 K.2023/3798

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 19.10.2021 tarihli ve ... sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 17.11.2022 tarihli ve KD-2022/121153 sayılı itirazı üzerine yapılan inceleme neticesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 308 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında yapılan lehe itiraz başvurusu üzerine dava dosyası, aynı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraznamesinde gösterilen itiraz sebepleri: "sanık ...’nin ByLock kullandığı konusunda eksik araştırma ile hüküm kurulmasına ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında mahkumiyet gerekçesi olarak, Balıkesir İl Emniyet Müdürlüğünün sanığın üzerine kayıtlı ... numaralı ADSL üzerinden ByLock kullandığına ilişkin 28.02.2017 tarihli cevabi yazısı, sanığın soruşturma aşamasındaki beyanları, ... Garson'dan elde edilen SD kartta bulunan sanık hakkındaki B5 kodlamasına dair veri inceleme raporu, bu SD kartın usûlüne uygun olarak el konulduğuna ilişkin Sulh Ceza Hâkimliği kararı gösterilmiştir.

Sanığın soruşturma aşamasında emniyette alınan ifadesinde, bu dosyada yargılanan ve örgüt üyeliğinden ceza alan, devre arkadaşı olan dönemin Balıkesir KOM şube müdürü B. K.nin, cep telefonuna bir program yüklediğini bunun ByLock olabileceğini belirttiği kovuşturma aşamasındaki savunmasında ise bu programın kırmızı arayüzlü tango programı olduğunu, cep telefonuna ByLock yüklenmediğini belirtmiştir.

Sanığın telefonunun incelenmesine yönelik 06.11.2017 tarihli "Ayıklama Raporunda" ByLock vb. programlara ve suç unsuruna rastlanılmadığı belirtilmiştir.

Digital materyallerde suç unsuruna rastlanmadığının 09.08.2019 tarihli inceleme raporu ile anlaşıldığı, sanığın telefonunda ByLock tespit edilemediği, cep telefonu hatlarına ilişkin ByLock havuzunda sanıktan elde edilen hatlara ve telefona yönelik ByLock kaydınının bulunmadığı anlaşılmıştır.

13,10,2017 tarihinde mahkemeye sunulan digital materyal inceleme raporunda sanığın kullandığı cep telefonunda Eagle, IM ve ByLock uygulamaları tespit edilememiştir.

Yerel Mahkeme tarafından, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı dosyaya girmeden, ByLock içerik tespiti yapılmadan karar verildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin evindeki ADSL'den bir kere ByLock girişinin tespit edilmesi ve sanığın emniyet ifadesinde, bir programın arkadaşı tarafından cep telefonuna indirildiğini ancak programın ismini tam olarak hatırlamadığını belirtmesinin delil olarak gösterildiği, ifadenin devamında ise bu programın adının ByLock olabileceğini belirttiği ifadelerden anlaşılmıştır.

Dosyadaki belge ve bilgilere göre bu programın ByLock olmadığı Tango programı olduğu ayrıca telefonunun incelenmesinde ve ByLock indirme listesinde de sanığın isminin yer almadığı anlaşılmıştır.

Sanık tüm aşamalarda ByLock indirmediğini ve kullanmadığını beyan etmiştir.

Sanığın ByLock kullandığına dair eldeki tek somut veri Balıkesir İl Emniyet Müdürlüğünün, sanığın üzerine kayıtlı, .... numaralı ADSL üzerinden ByLock kullandığına ilişkin 28.02.2017 tarihli cevabi yazısıdır.

Emniyetten gelen yazıda; ... numaralı ADSL hattı üzerinden ByLock sistemine bağlantı kurulduğundan bahsedilmekte ise de; bu bağlantıların; hangi tarihlerde kurulduğu, hangi IP

adreslerinden kurulduğu, ADSL hattının sabit IP mi değişken IP tahsisiyle mi çalıştığı, ADSL hattının CGNAT sistemine dahil edilip edilmediği bilgilerinin eksik olduğu, bu bilgilerin BTK' dan sorulmadığı,

Diğer yandan ... ADSL hattının; alan kodunun eksik olduğu, kime ait olduğuna dair BTK'dan elde edilmiş veri bulunmadığı, paylaşımlı kullanımın söz konusu olup olmadığının araştırılmadığı, dolayısı ile ADSL hattının ...’ye ait olup olmadığı,

bu hattan ByLock denilen sisteme bağlantı kurulup kurulmadığı, hattın paylaşımlı kullanılması durumunda bu bağlantıyı kimin kurduğunun teknik olarak tespit edilmesi gerektiği,

Ancak operatör kayıtları ve USER-ID eşleştirilmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacı ile ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, USER-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir tespit değerlendirme tutanağı ve GGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.

BTK dan gerekli bilgi ve belgeler istenmeden, bilgi ve belgeler geldikten sonra yukarıda belirtilen hususları açığa çıkaracak ve aydınlatacak teknik bir bilirkişi raporu alınıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin'' hukuka aykırılık oluşturduğundan bahisle onama ilamının kaldırılmasına ve talebin kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmesi talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

Somut olayda sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin evindeki ADSL'den bir kere ByLock girişinin tespit edilmesi ve sanığın emniyet ifadesinde, bir programın arkadaşı tarafından cep telefonuna indirildiğini ancak programın ismini tam olarak hatırlamadığını belirtmesinin delil olarak gösterildiği, ifadenin devamında ise bu programın adının ByLock olabileceğini belirttiği ifadelerden anlaşılmıştır.

Dosyadaki belge ve bilgilere göre bu programın ByLock olmadığı Tango programı olduğu ayrıca telefonunun incelenmesinde ve ByLock indirme listesinde de sanığın isminin yer almadığı anlaşılmıştır. Sanık tüm aşamalarda ByLock indirmediğini ve kullanmadığını savunmuştur.

Sanığın ByLock kullandığına dair tek somut veri, Balıkesir İl Emniyet Müdürlüğünün, sanığın üzerine kayıtlı, ... numaralı ADSL üzerinden ByLock kullandığına ilişkin 28.02.2017 tarihli, ... numaralı ADSL hattı üzerinden ByLock sistemine bağlantı kurulduğundan bahseden yazıdır.

Şu hale göre, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi için zorunlu görülen ve atılı suçun sübutu açısından belirleyici delil niteliğinde olan detaylı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimlerden temin edilmeden eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmakla itirazın yerinde olduğunun kabulü gerekir.

III. KARAR

1. Gerekçe bölümünde belirtilen nedenle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı İTİRAZININ KABULÜNE,

2. 5271 sayılı Kanun’un 308 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 19.10.2021 tarihli ve 2021/3313 Esas, 2021/9631 Karar sayılı onama ilâmının KALDIRILMASINA,

3. Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü:

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre temyizin kapsamı itibariyle münhasıran silahlı terör örgütüne üye olmak suçu yönünden yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında, "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;

örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı''nın kabul edildiği dikkate alınarak, atılı suçun sübutu açısından belirleyici delil niteliğinde olan detaylı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının ilgili birimlerden yeniden istenmesi, savunmada adları geçen B. K., Y.

S., K. B. hakkında varsa aynı suçtan başlatılan ceza soruşturması veya kovuşturması olup olmadığının araştırılması, bulunması halinde dosyaları ile anılan şahısların ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının temin edilerek incelenmesi, ilgili bölümlerin iş bu dosyaya dercedilmesi ile CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunup tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz istemi bu nedenlerle yerinde görülmekle Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 03.06.2020 tarih ve ... sayılı 5271 sayılı

Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, oy birliğiyle BOZULMASINA, tutuklu sanığın üzerine atılı suç için öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Balıkesir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

... ... ... ... ...