Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/39854 K.2023/688

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.09.2020 tarihli ve 2019/500 Esas, 2020/254 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, TCK'nın 62 inci maddesinin birinci fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 sayılı kısmi iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesi, 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 Yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

2. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 22.10.2021 tarihli ve 2020/1647 Esas, 2021/783 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine ve adli kontrol tedbirinin devamına karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 21.10.2022 tarih ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,

1. Sanığın, A. B. isimli tanığın 2012 yılı öncesine ait beyanlarının doğru olduğunu samimi bir şekilde beyan ettiğini,

2. Sanığın 2009-2012 yılları arasında üniversitede öğrenim gördüğü esnada mezkur evlerde barınma amacıyla kaldığını, MGK bildirisi ve 17-25 Aralık süreci öncesine tekabül ettiğini, 2012 yılında Ankara Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı Vehbi Koç Öğrenci Evinde kaldığını, buna dair belgenin sunulduğunu,

3. Hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmeyen delillerin hükme esas alınamayacağını,

4. Yargıtayın İlk Derece Mahkemesi olarak verdiği karara ve iş bu kararın YCGK tarafından onama kararına eksik araştırma ve inceleme nedeniyle itibar edilemeyeceği,

5. ByLock tespit ve değerlendirme tutanağını kabul etmediklerini ve bu kayıtlara sahtecilik iddiasıyla itiraz ettiklerini,

6. ByLock uygulama sunucusu yöneticisinin 17.11.2014 tarihinden itibaren Türkiye ve Ortadoğudan programa erişimlerin sadece VPN aracılığıyla yapılabileceğini duyurduğunu ancak Türkiye’ye ait tüm IP bloklarının engellenmediği iş bu nedenle engellenmeyen IP blokları nedeniyle erişim kaydı olabileceğini iddia edildiğini, sanığın erişim kaydı olan IP bloklarının engellenen IP blokları arasında olup olmadığının BTK‘ya sorulması talebi,

7. CGNAT kayıtlarında aktarılan veri miktarlarına dair kayıtlar olmadığından iş bu kayıtların bağlantı kaydı yada oturum kaydı olduğunun teknik olarak anlaşılamadığını, CGNAT kayıtlarının Morbeyin benzeri yönlendirme kayıtları mı yoksa gerçek ByLock kullanıcı kayıtları mı olduğunun araştırılması yönünden BTK’dan CGNAT kayıtlarında aktarılan veri kayıtlarının da eklenmesi talebi,

8. Suçun unsurlarının oluşmadığını,

9. 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki faaliyetlerin terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği için delil olamayacağı,

10. İddia makamının iddianamesinde ve mütalaasında; sanığın kiminle, nerede, ne zaman ve nasıl ve hangi suçu işlemek için birlikte hareket ettiği, kiminle birlikte örgütlendiğinin yer almadığı,

11. Şüpheden sanık yararlanır ilkesinin değerlendirilmesi, kararın bozulması talebine ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Somut olay itibariyle, sanığın kendisine ait olan ... İMEİ numaralı telefona takılı 0537 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile, BTİK'dan alınan cevabi yazısından da anlaşıldığı üzere Litvanya'da bulunan server bilgisayarına 12.11.2014 tarihinden 02.07.2015 tarihine kadar 180 kez ByLock sistemine giriş yaptığı, kullanıcı adının ''...'', şifresinin ''...'', son online tarihinin 02.07.2015 şeklinde olduğunun tespit edilmiş olması,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınan cevabi yazıya ekli CD içerisinde bulunan HTS kayıtları incelendiğinde sanığın İMEİ bilgileri verilen telefonla 0537 (...) (..) (..) numaralı GSM hattından hem ByLock programının bulunduğu server bilgisayarına bağlantısına ilişkin olarak hem de telefon görüşmelerine ve data kullanımına ilişkin olarak baz istasyon kaydı vermesi, Tanık A. B.'nin şüpheli sıfatıyla müdafi huzurunda vermiş olduğu 05.05.2017 tarihli kolluk ifadesinde.

2011-2014 yıllarında cemaat evinde kaldığı dönemlerde sanığın kaldığı evdeki cemaat sohbetlerine geldiği, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde okuduğu, FETÖ/PDY içerisinde görev ve sorumluluğunun ne olduğunu bilmediği şeklinde beyanda bulunarak ve yine müdafi huzurunda sanığı kesin ve net olarak teşhis etmesi, sanık her ne kadar savunmasında. 0537 (...) (..) (..) numaralı GSM hattını kullanıp kullanmadığını hatırlamadığını evde kaldığı dönem içerisinde A.

Ü. adlı şahsın kaldığı evden sorumlu olduğunu, kendisinden adına hat almasını istediğini, kendisinin de hat alıp A.'ya verdiğini, ByLock yüklemediğini ve kullanmadığını beyan etmiş ise de hattın 01.01.2013-01.01.2017 tarihleri arasındaki HTS kayıtlarına göre N., B., B., S. E. ile yoğun görüşmelerinin olduğunun anlaşıldığı; sanığın N. E.'nin babası olduğunu B. ve B. E.'nin kardeşi olduğunu S.

E.'nin amcasının oğlu olduğunu belirtmesi karşısında sanığın bahse konu GSM hattını kullanmadığı yönündeki savunmalarına itibar edilemeyeceğinin anlaşıldığı ve böylece sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurup, örgütün amaçları doğrultusunda süreklilik ve çeşitlilik arz eden faaliyetlerde bulunduğu, örgütle örgütsel amaç ve eylem birliği içinde hareket ettiği, sanığın dahil olduğu örgütün silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu,

zira 15 Temmuz darbe girişiminde açıkça bu hususun alenileştiği, ancak daha önce de örgütün kendisine ait unsurları silah kullanma konusunda yönlendirdiğinin bilinen bir gerçek olduğu, örgüt tarafından yapılan toplantılarda örgütün

sahip olduğu asker ve polis gücünün sıkça dile getirildiği, kamuoyunda bilindiği üzere MİT tırlarının durdurulması olayında örgütün silahlı güçlerini kullandığı ve bu olaydan sonra örgütün silah kullanma konusundaki tavrının iyice açığa çıktığı, sanığın örgütün silahlı gücünü bilmemesinin mümkün olmadığı, sanığın buna rağmen örgütün hiyerarşik yapısı içerisinde yer aldığı ve bu şekilde üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği sabit görülerek TCK'nın 314/2 nci maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararı ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen, Yargıtay ( Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.

c) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunan delillere ve dosya kapsamına göre, HTS ve CGNAT kayıtlarıyla da sanığın kullanımında olduğu anlaşılan (...) (...) 67 95 nolu hat üzerinden ... ID ile ByLock kullanıcısı olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları ile tespit edilen, ekli kişiler arasında sanığın evlerden sorumlu kişi olarak beyan ettiği A. Ü.'nün de bulunduğu anlaşılan, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair İlk Derece Mahkemesi kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

d) Ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-18-78 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla

mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.

TCK'nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesinden yararlanabilmek için; failin yakalandıktan sonra bilgisi ölçüsünde örgüt içerisindeki konumuyla uyumlu şekilde kendisinin ve diğer örgüt üyelerinin eylemleri, örgütün yapısı ve faaliyetleriyle ilgili yeterli ve samimi bilgi vererek suçtan pişmanlığını söz ve davranışlarıyla göstermesi gerekmektedir. Bu bilgi, maddenin üçüncü fıkrasında aranan, örgütü çökertecek nitelikteki bilgi değildir.

Verilen bilginin önemi cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır (Dairemizin 12.05.2015 tarih, 2015/1426 Esas 2015/1292 Karar, 26.10.2015 tarih, 2015/1565 esas 3464 sayılı kararları).

TCK'nın 221 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 2 nci cümlesi kapsamında etkin pişmanlıkta bulunulduğunun kabulü halinde, bu suçtan dolayı verilecek cezada 1/3'ten 3/4'e kadar bir indirim yapılacağı öngörülmektedir. Buna göre, belirlenen cezadan en az 1/3, en fazla 3/4 oranında bir indirim yapılacaktır. Bu iki sınır arasında yapılacak indirim, verilen bilginin niteliği, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ya da diğer örgüt mensuplarının tespiti ile ilgili olmak üzere elverişlilik derecesi, ceza soruşturması ya da kovuşturmasının hangi aşamasında etkin pişmanlıkta bulunulduğu gibi kıstaslar nazara alınarak mahkeme tarafından takdir ve tayin edilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın yakalandıktan sonra soruşturma ve yargılama aşamasında örgütsel faaliyetlerine ilişkin birtakım bilgiler verdiğinin ayrıca yargılama aşamasında da sanık müdafiinin, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin talebi bulunduğunun anlaşılması karşısında, mahkemece sanığa etkin pişmanlık hükümleri anlatılarak, yararlanmak istemesi halinde verdiği bilgilerin konum ve faaliyetleri ile uyumlu ve yeterli olup olmadığı, eldeki mevcut bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği ilgili birimlerden de sorulup, bu bağlamda beyanlarının doğruluğunun denetlenmesi suretiyle hakkında TCK'nın 221/4-2 cümlesinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerekirken, mahkemece bu hususta değerlendirme yapılmadan karar verilmesinde hukuka aykırılık görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.09.2020 tarihli ve 2019/500 Esas, 2020/254 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, mevcut delil durumu, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı gözetilerek sanık hakkındaki tutukluluk halinin devamına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,