Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/40004 K.2023/1087

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiİnin duruşmalı inceleme talebinin, sanık hakkında tayin olunan cezanın süresi itibariyle yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299 uncu maddesi gereğince reddine karar verilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2022 tarihli ve 2021/407 Esas, 2022/130 sayılı kararı ile sanık hakkında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesinin birinci fıkrası, TCK'nın 62 nci maddesinin birinci fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 sayılı kısmi iptal kararındaki hususlar gözetilerek 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkrası, TCK'nın 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiştir.

2. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 06.10.2022 tarihli ve 2022/385 Esas, 2022/1018 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 20.11.2022 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

a) Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle,

1. Tek tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

2. Örgüt üyeliği kriterlerinin sanık nazarında bulunmadığı,

3. Sanığın 2013-2017 yılları arası 53 62 nolu GSM hattını kullandığı ancak 75 38 nolu GSM hattının sanıkla bağlantısının bulunmadığı, kullanmadığı hatta ilişkin arama ve eylemlerin isnad edilemeyeceği,

4. Masumiyet karinesi ilkesinin ihlal edildiği,

5. Sanığın örgüt toplantılarına gitmediği, iltisaklı kişilerle irtibat kurmadığı,

6. Sanık hakkında somut hiçbir delil bulunmadığı, CMK'da aranan tutuklama koşullarının oluşmadığı,

7. Sanığın tahliyesi, beraatine karar verilmesi, aksi kanaat hasıl olursa lehe olan hükümlerin uygulanması, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, aksi durumda cezanın ertelenmesi, paraya çevrilmesi, alt sınırdan ceza tayini, TCK'nın 62 inci maddesinin uygulanması talepleri ve sair sebeplere ilişkindir.

b) Sanığın temyiz istemi özetle;

1. Mahkemece beyanları hükme esas alınan S. H.'nin duruşmada dinlenmediği, soruşturma beyanları ile yetinildiği ve soru sorma hakkının tanınmadığı, diğer tanıkların ise lehine beyanda bulunduğu,

2. Yerel Mahkeme tarafından, masum olduğunun ispat edilmesinin beklendiği, kullanımında olmayan GSM hatlarının da bilirkişi raporunda yer aldığı, aramaların detaylarını hatırlayabilmesinin imkansız olduğu ancak kesin olanın kullanımında olan hatta ilişkin görüşmelerin örgüt mensubu kişilerle olmadığı gibi örgütsel de olmadığı, kim tarafından, hangi amaçla arandığı ve içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtları nedeniyle ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu,

3. Mahkeme gerekçesinde, kendisi hakkında örgütün hedef ve amaçları doğrultusunda faaliyet gösterdiğinin belirtildiği ancak faaliyetlerin ne olduğuna dair gerekçede somut delil gösterilmediği,

4. Örgüt üyeliği suçuna ilişkin aranan kriterlerin hiçbirisinin kendisi yönünden var olmadığı, ceza mahkumiyetinin ihtimale değil, kesin ve açık ispata dayanması ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinin gözetilmesi gerektiği,

5. Adli kontrol tedbirlerinin neden yetersiz kalacağı yönünde gerekçe belirtilmediği, tutuklama koşullarının oluşmadığı, yurt dışına çıkmak için sınıra gitmiş ise de büyük pişmanlık ve üzüntü duyacağı için vazgeçtiği, yaşadığı zorluklar, sosyal baskı ve duygu durum değişikliği nedeniyle mantıklı olmadığını bildiği halde kaçma fikrinin geldiği, davranışından pişmanlık duyduğu,

6. Belirtilen ve gözetilecek sebeplerle tahliyesi ile hükmün bozulmasına karar verilmesi ve sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın 2015-2016 yılları arasında Kuleli Askeri Lisesinde eğitim gördüğü, sanığın özellikle askeri okulda eğitim gördüğü dönemde gerek aynı dönemlerde Kuleli Askeri Lisesinde eğitim gören askeri öğrencilerle gerekse de yine aynı dönemlerde İstanbul ilinde bulunan diğer askeri okullarda eğitim gören askeri öğrencilerle çok sayıda Ankesörlü/Sabit hatlardan ardışık bir şekilde arandığı ayrıca çok sayıda peş peşe ve münferit aranmasının da bulunduğunun tespit edildiği, aramaların belirli periyotlarla yapıldığı, aramaların tek taraflı ve bazılarının da çağrıdan ibaret olduğu,

aramaların tamamına yakınının hafta sonları yada hafta içi olsa dahi mesai bitiminden sonra yapıldığı, aramaların bir kısmının sanığın o dönem eğitim gördüğü İstanbul iline ait ankesörlü hatlardan yapıldığının anlaşıldığı, sanığın söz konusu aramaları bir mantık çerçevesi içerisinde açıklayamadığı, sanığın ardışık arandığı asker şahısların çoğunun kendi örgütsel bağlarına ilişkin ve söz konusu aramaları örgüt mensuplarının yaptığına ilişkin beyanlarının bulunduğu, ayrıca sanığın

devresi olan ve dosya kapsamında ifade ve teşhis evrakı bulunan S. H.'nin ifadesinde sanık hakkındaki söylemlerinin sanığın örgütle bağlantısını da ortaya koyduğu, bu şekilde sanığın eylemlerinin yoğunluk, çeşitlilik ve süreklilik gösterdiğinin muhakkak olduğu ve anılan suretle sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu ve örgüt üyesi olduğu hususunda kuşku bulunmadığı ve üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği anlaşılmakla denilerek, sanığın eylemine uyan TCK'nın 314/2 maddesi gereğince takdiren alt sınırdan cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

a) Ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Yargıtay ( Kapatılan )16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır.

Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.

Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm İşlemek İçin Örgütlenme, s. 383 vd.)

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir

örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (... Özel Kısım s.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt s. 28, Özgenç Genel Hükümler s.280).

b) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1.maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.

Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.

Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere.

FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından,

suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme,

Anayasa'ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.

c) Somut olay değerlendirildiğinde, sanık hakkında FETÖ/ PDY örgütünün TSK yapılanmasında faaliyet gösteren asker şahıslardan sorumlu sivil unsurlarca örgütsel iletişim amaçlı kullanıldığı tespit edilen ankesörlü/sabit hatlarla irtibatlı olduğu gerekçesiyle başlatılan soruşturma neticesi yapılan yargılamada, mahkumiyete gerekçe gösterilen ankesörlü/sabit hatlardan ardışık ve tekil olarak arandığı, dosya kapsamıyla subut bulmuş ise de; 2001 doğum tarihli sanığın son tarihli irtibatı olan 2015 Aralık döneminde 15 yaşından küçük olduğu ve 2016 tarihinde askeri okulun kapatılması nedeniyle Anadolu lisesine geçiş yaptığı ve sonrasına ilişkin herhangi bir örgütsel

bağlantı ve faaliyetinin de tespit edilememesi karşısında, sanığın yaşı da gözetilerek ilişki içerisinde olduğu yapının o tarihteki niteliği itibariyle silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olamayacağı, bu nedenle de sanık yönünden silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kast unsurunun oluşmayacağından TCK'nın 30/1 ve CMK'nın 223/2- c maddeleri uyarınca beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2022 tarihli ve 2021/407 Esas, 2022/130 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Bozma nedeni ve mevcut delil durumu dikkate alınarak TAHLİYESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde DERHAL SALIVERİLMESİNİN sağlanması için ilgili yer Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,