Yargıtay 3. Ceza Dairesi E.2022/4937 K.2023/10661

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 ... Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 ... Kanun'un 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyiz hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde gereği düşünüldü;

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.06.2018 tarihli ve 2017/676 Esas, 2018/326 ... Kararı ile sanık hakkında terör örgütü propagandası yapmak suçundan 3713 ... Terörle Mücadele Kanunu'nun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası, 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 5237 ... Türk Ceza Kanunu'nun 43 üncü, 62 nci, 58 inci, 51 inci, 63 üncü ve 53 üncü maddeleri uyarınca mahkumiyet karar verilmiştir.

2. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 02.05.2019 tarihli ve 2018/1141 Esas, 2019/665 ... Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 ... Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 21.12.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Sanığın propaganda kastı bulunmadığına, 2. Paylaşımlarda elverişlilik unsuru bulunmadığına, 3. Temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebepleri ve sair hususlara, İlişkindir.

III- OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanığın eyleminin terör örgütü propagandası yapma suçunu oluşturduğunun kabulü ile mahkumiyet kararı verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uyun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmak, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 02.05.2019 tarihli ve 2018/1141 Esas, 2019/665 ... Kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 ... Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden, 5271 ... Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'ın yasak delil kullanılmasına yönelik karşıoyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 ... Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrasının uyarınca İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ... hakkında İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesi 21/06/2018 tarih, 2017/676 (E) ve 2018/326 (K) ... kararıyla terör örgütü propagandası yapmak suçundan yapılan yargılama sonucunda sanığın 3713 ... Yasanın 7/2. madde 1. Cümlesi, 3713 ... yasanın 7/2. Madde 2. cümlesi, TCK 43/1 ve TCK.62/1 maddeleri gereğince 1 YIL 6 AY 22 ... hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,

Kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin 02/05/2019 tarih 2018/1141Esas 2019/665 Karar ... ilamıyla esastan reddine karar verildiği,

Kararın temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla kararın onanmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Karara muhalefet etmemizin hukuki sebepleri;

Yasak delil elde edililip kullanılmasına yönelik tespitler;

6 Ocak 2017 tarih, 680 ... Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle; 2559 ... Kanunun ek 6. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Buna göre;

“Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”

2559 ... Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 6. maddesine eklenen bu fıkra Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve 2018/91 Esas, 2020/10 ... kararıyla iptal edilmiştir.

Dolayısıyla polise siber ortamda tanınan sanal ortamda araştırma yetkisi iptal edilmiştir. Bu tarihten sonra Ceza Muhakemeleri Kanununun genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir.

Polise sanal yetki verilen dönem dışında kalan suç tarihinde de soruşturmanın Ceza Muhakemeleri Kanununun genel hükümlerine göre Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda suç araştırması yapılacağı aşikardır ve hazırlık soruşturması nasıl başlayacağı kanunumuzda açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla suç tarihinde 5271 ... Ceza Muhakemeleri Kanununa göre soruşturma ve suç delillerinin toplanması zorunludur.

İncelenen dosya kapsamında, kolluk birimleri tarafından 14/03/2017 tarihli internet inceleme ve tespit değerlendirme tutanağıyla Ağrılı ... Şener (Çıma Ez Daye) isimli/rumuzlu facebook kullanıcısının tespit edilen link adresi üzerinde yapılan inceleme de sanığın hesabında PKK terör örgütü propagandası oluşturacak görüntüler ve fotoğraflar bulunduğu rapor haline getirilerek soruşturmayı esas alındığı,

Bir ... sonra 15/03/2017 tarihinde İzmir Sulh Ceza Mahkemesinin 2017/1211 D. İş no ile terör örgütü propagandası suçu nedeniyle sanığa yönelik arama kararı alındığı, ve CMK 116., 127 ve 134. Maddesi gereğince arama el koyma kararı alındığı, sanığın evinde bir ... sonra 16/03/2017 tarihinde arama kararı icra edildiği, 16/03/2017 tarihli ev arama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğinde... "İkamette yapılan aramada herhangi bir suç ve suç unsuruna rastlanılmamıştır." şeklinde tespit yapıldığı,

Sanığın sosyal medyası üzerinde soruşturma yapılması yönünde Cumhuriyet Savcısının herhangi bir ... ve talimatı bulunmadığı sosyal medyası ile ilgili Cumhuriyet Savcısı veya mahkemede usulüne uygun olarak alınmış bir arama kararı bulunmadığı, sanığın sosyal medyası üzerinde 14/03/2017 tarihinde gerekli inceleme yapılıp görüntü ve fotoğrafların alındığı, alındıktan bir ... sonra arama ve el koyma kararı alınıp, bu karara dayanarak herhangi bir işlem yapılmadığı gibi bu kararın sonucunda sanığın evinde bir ... sonra yapılan aramada da herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı tespit edilmiştir.

Kaldı ki kişinin sosyal medyasında önce görüntü ve fotoğrafların alınıp bu işlem bittikten bir ... sonra alınan arama, el koyma ve inceleme kararı bu batıl işlemi hukuki hale getiremeyeceği aşikardır. Burada karşımızı çıkacak soru;

Kolluk, Cumhuriyet Savcısının ... ve talimatı olmaksızın sanal ortam takibi yapabilir mi? 6 Ocak 2017 tarih, 680 ... Kanun Hükmünde Kararnamenin 27. maddesiyle; 2559 ... Kanunun ek 6. maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Buna göre; “Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”

2559 ... Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun ek 6. maddesine eklenen bu fıkra Anayasa Mahkemesinin 19.02.2020 tarih ve 2018/91 Esas, 2020/10 ... kararıyla iptal edilmiştir. Dolayısıyla Cumhuriyet Savcısının ... ve talimatı olmaksızın sanal ortamda araştırma yapma yetkisinin kaldırıldığı, soruşturmanın 5271 ... Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine riayet edilerek, CMK m.160/1’de öngörülen.

“Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.” Hükmü çerçevesinde, etkin bir soruşturmanın yapılarak, suç delillerinin bu şekilde toplanması gerektiği tartışmasızdır.

Kanun koyucu; basit, yeterli, makul veya kuvvetli şüpheye konu olabilecek bir suçtan dolayı soruşturma aşamasında soruşturma açılmasını Cumhuriyet savcısına bırakmıştır. Soruşturmanın amiri Cumhuriyet savcısı olup, adli kolluk savcının yardımcısıdır. Nitekim 2559 ...

Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun “Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinin 4. fıkrasında; “bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen Polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra elkoyduğu olaylara, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.” hükmüne yer verildiği,

buna göre suçla karşılaşan polisin kendi başına soruşturma yürütemeyeceğinin ve Cumhuriyet savcısının emri ile soruşturma işlemlerini yapabileceğinin belirtildiği görülmektedir.(Prof. Dr. Ersan Şen : Polisin Sanal Ortamda Takibi ve Sanal Devriye Yetkisi-Hukuki )

Sonuç olarak 5271 CMK. 2559 ... Polis Vazife ve Selahiyet Hakkındaki Kanunlar uyarınca; bir suçun işlendiği izlenimini veren hali öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet Savcısına olayı haber vererek emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekirken sanal devriye sonucu kontrolü aşan ve ortada CMK. 134 madde uyarınca usulüne uygun verilmiş yazılı arama emri veya kararı olmadan delil elde etmek amacıyla kolluğun sanal ortamda arama işlemi, yine CMK 161. Maddeye uygun olarak Cumhuriyet Savcısının yazılı talep ve talimatı olmaksızın internet üzerinde ve bir soruşturma varmışcasına kolluk tarafından yapılan araştırmalar ve sonuçlar hukuka aykırıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 04/12/2007 tarihinde vermiş olduğu 2007/247-257 ... kararında “Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için soruşturmaya başlayacaktır.

Cumhuriyet savcısının maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacına yönelik olarak hangi tür olaylarda hangi yolları takip edebileceğine ilişkin mevzuatımızda çok açıklık bulunmamakla birlikte soruşturma yöntemleri uygulamanın getirdiği benzer olaylardaki hareket tarzı yoluyla kazanılan ve mesleki birim olarak isimlendirilebilecek tecrübe,

yargısal kararlar ve öğreti maddi gerçeğin ortaya çıkartılması için Cumhuriyet savcısının yolunu aydınlatmaktadır.” demek suretiyle Cumhuriyet savcısının hukuk içerisinde kalarak Ceza Muhakemeleri Kanunundaki usul işlemlerini ve (hükümleri riayet etmek suretiyle) soruşturmada yürüteceği yöntemi kendisinin belirleyeceğini benimsemiştir; ancak Cumhuriyet savcısının bu serbestliği sınırsız, hukuk düzenine ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olamaz.

Ayrıca ünlü ceza hukukçusu Rudolf Von Jhering’in değimi ile “şekil keyfiyetin ... düşmanı hürriyetin ikiz kardeşidir.” ilkesinde belirtildiği gibi Cumhuriyet savcısı ve kolluk birimleri ceza soruşturmasında Ceza Muhakemeleri Kanununda belirtilen usul kurallarına uymak zorundadır. Usul kurallarına uymadan hukuka aykırı elde edilen deliller soruşturma ve kovuşturmada kullanılamaz (CMK m. 147, 217/2, 206/2-a, 230/1-b, 289/1-i).

Cumhuriyet savcısının soruşturma başlattığına dair sanık hakkında herhangi bir ... ve talimatının bulunmadığı, sosyal medyasıyla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı veya mahkemeden usulüne uygun olarak alınmış bir arama kararı bulunmadığı,

sanığın yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada usulüne uygun olmayarak elde edilen yasak delillere dayanılarak propaganda suçundan mahkumiyet kararı verilemeyeceği açık olmasına rağmen daha önce Anayasa Mahkemesince iptal edilen PVSK ek 6. maddesinin ilgili hükmü gereğince re'sen yapılan tutanağa dayanılarak herhangi bir arama ve el koyma kararı olmaksızın ve yine bu konuda Cumhuriyet savcısının CMK'nın 160 ve 161. maddeleri gereğince alınmış bir talimat olmadan elde edilen paylaşımların kamu davasına konu

edilerek hükme esas alınması mümkün değildir. Zira;

Delillerin hukuka ugun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur.

Buna rağmen yasak delillere dayanılarak hukuka aykırı olarak verilen mahkeme kararının temyiz edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda oy çokluğuyla sanık hakkında verilen kararın ONANMASINA karar verildiği tespit edilmiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki hukuki görüş farklılığı "Daha önce polise verilen sosyal medya üzerinde siber takip yetkisini düzenleyen ek 6. maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine polisin Cumhuriyet savcısının ancak talimat ve emirleriyle hareket edip suç soruşturmasına devam edebileceği, Cumhuriyet savcısının soruşturmanın başlatılmasına yönelik talimatı alınmadan ve bu konuda Ceza Muhakemeleri Kanununun 134 ve devam maddeleri gereğince gerekli arama kararları yetkili makam ve mahkemeden alınmadan suç delillerinin toplanmasının mümkün olmadığı,

Yasal düzenlemeye göre;

PVSK ek 6. maddesinde kolluğun suç ile karşılaştığı durumda, yani suçüstü halinde nasıl davranacağı yönünde yasal ve emredici düzenleme mevcuttur. Adli arama yetkisinin kimler tarafından kullanılacağına dair CMK'nın 119. madesinde açık bir düzenleme mevcut olup, suçüstü hali dahi olsa bu yetkinin kolluk tarafından kullanılacağına dair zımni de olsa bir ifade veya bir ibare bulunmamaktadır.

Kolluk amiri tarafından ancak Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda kişinin üstü ve eşyası üzerinde sınırlı olmak kaydıyla yetkinin kullanılabileceği belirtilmiştir. PVSK ek 6 ve CMK 119. maddeleri ile kolluğun suçüstü halindeki yetkisinin "aciliyet" ve "gereklilik" kriterlerinin ötesindeki aramalar PVSK ek 6. maddesine uygun olmayan ve CMK 119. maddesinde belirtilen şekilde bir arama kararına dayanmayan yasaya aykırı yetkisiz bir arama olacaktır.

Yine bilgisayar ve bilgisayar kütükleri ve bilgisayar niteliğinde olan cep telefonları üzerinde CMK 134. madde gereğince hakim kararı ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emriyle arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği, bunun dışındaki yöntemlerin hukuka aykırı olduğu açıktır.

CMK, PVSK ve ilgili yönetmelikler bir bütün olarak ele alındığında çıkan sonuç, suçüstü hallerinde ancak "aciliyet" ve "gereklilik" kriterleri içerisinde tedbirin hukuka uygun olduğu gereklilik bulunduğu takdirde yapılabileceği, bunun dışında yapılan aramalar ve el koymaların hukuka aykırı olduğunu uygulamamızdaki Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarıyla tespit edilmiştir.

Anayasanın 38/6. maddesinde; “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”

CMK’nın 217/1. maddesinde; “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.”

CMK’nın 217/2. maddesinde; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.“

CMK’nın 206/2. maddesinde; “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:

a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse”

CMK’nın 230/1-b maddesinde; “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”

CMK’nın 289/1-i maddesinde; “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”

1412 ... CMUK’un 254/2. fıkrasında; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.”

Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve ... bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür (CMK m. 160/2)Cumhuriyet savcısının talimatı ve usulüne uygun olarak alınan bir arama emri ve arama kararı olmaksızın (CMK 134 maddesi gereğince bilgisayar veya bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde gerekli arama işlemleri yapılarak kayıtların kopyasının çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek ... haline getirilmesine ve kopyalarının alınmasına karar verilmesi) gerekli

inceleme yapılarak elde edilen sanığın sosyal medyası üzerinde yapmış olduğu iddia edilen paylaşımların usulüne uygun arama sonucu ele geçirilmemesi nedeniyle bu işleme dayanarak terör örgütü propagandası yapmak suçlamasından açılan davada sanığın beraatine karar verilmesi gerekir.

Deliller; Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, CMK m.217/2 uyarınca hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmelidir. Bu nedenle; failin sosyal medyadan yaptığı paylaşımların sanal ortamda takibe alınıp, sosyal medyası üzerinden Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma açılmaksızın ve Cumhuriyet savcısının gecikmesinde zarar bulunan hal olduğundan bahisle usule uygun olarak verdiği yazılı arama elkoyma emri emri veya hakimin arama, elkoyma kararı bulunmadan, suça konu paylaşımlara girilip bunlar toplanarak oluşturulan dosya ile soruşturma başlatılması, CMK m.160, m.161 ve CMK m.134’e aykırıdır. Cumhuriyet savcısı tarafından ... ve talimat olmadan elde edilen paylaşımların, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş deliller kapsamında sayılacağını belirtmek isteriz.