Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2011/19821 K.2012/4726

Dava dilekçesinde 5.000 TL maddi, 5.000 TL manevi tazminatın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.Dava dilekçesinde; diş ve diş etlerindeki ağrı ve hassasiyet nedeniyle davalı hekime giden davacıya dişetleri tedavi edilmeksizin 18 adet protez diş takıldığı, ancak ağrı ve şikayetlerinin dayanılmaz boyuta ulaştığı, başka hekime giden davacıya diş etleri tedavi edildikten sonra protezlerin değiştirilmesi gerektiğinin söylendiği, tekrar davalı diş hekimine başvurmasına rağmen tedavi isteğinin geri çevrildiği, bunun üzerine başka bir hekime giden davacının aylarca tedavi gördüğü, yeni doktora 5.000 TL para ödendiği ileri sürülerek,

5.000 TL maddi tazminat ile 5.000 TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesi istenilmiştir.Mahkemece davalının kusurunun ispat edilemediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.Dava; protez yapımından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yanlar arasında gerçekleştiği ileri sürülen temel hukuksal ilişki, BK.nun 355.maddesinde tanımlandığı üzere bir “eser” sözleşmesidir.

Davacı yüklenici; davalı ise iş-eser sahibidir. Eser sözleşmesinde yüklenici, iş-eser sahibi ile akdî ilişkiye girerken bir sonuç yani “eser” meydana getirmeyi yüklenmektedir. Bu anlamda eser bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur.Bu niteliği itibarıyla eser sözleşmesi, hizmet sözleşmesinden farklıdır.

Diğer yandan eser sözleşmesinde, vekâlet sözleşmesindeki unsurların aksine çalışma sonunda; istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdüldüğünden ve yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlü olduğundan, protez yapımı sözleşmesi de vekâlet akdi değil, bir “eser” sözleşmesidir.Eser sözleşmesi ile üstlenilen eseri, yüklenici, sadakat ve özenle yapmak zorundadır.

İş-eser sahibi tarafından kendisine duyulan güvene uygun olarak ve onun yararına olacak şekilde yapması ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınması, yüklenicinin “sadakat” borcu gereğidir (BK.md. 357). Yüklenicinin yüklendiği ediminin ifasında göstermek zorunda kaldığı özenin derecesi, Borçlar Kanunu'nun 356/I. maddesi gereğince, hizmet akdinde işçinin işini yaparken göstermek zorunda olduğu özen borcu gibidir (BK. m. 321).

Ancak, öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere, yüklenici, iş sahibine nazaran bağımsız çalışması ve işin de uzmanı olması gözönünde bulundurularak sorumluluğunun hizmet akdine dayalı olarak çalışan işçiye nazaran daha ağır olduğu kabul edilmektedir. Özen borcu, Borçlar Kanunu'nun 96. maddesinde düzenlenen sorumluluğun özel bir şeklidir.

Yasa koyucu, eser sözleşmesinde sorumluluğu, akdin sonucuna bırakmamış ve özel hüküm koymuş olmakla özen borcuna ne denli önem verildiğini göstermiştir. Bu itibarla, aksine davranış halinde iş-eser sahibi, sadece zararın varlığını ve miktarını kanıtlamakla yükümlüdür. Yüklenici ise, her türlü önlemi aldığını, özen gösterdiğini ve edimini sadakatla ifa ettiğini ve kusurunun bulunmadığını ispatlamakla ödevlidir.

Yüklenicinin özen borcu, iş-eser'in teslimine kadar devam eder ve iş-eser sahibinin zarara uğramasına neden olmaktan yüklenicinin kaçınmasını gerektirir.Özetle açıklanan ve somut olayda uygulanması gereken hukuk kurallarına göre uyuşmazlık çözümlenmelidir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 09.02.2007- 06.03.2007 tarihleri arasında davalı hekimde tedavi gördüğü ve 14 adet diş protezi takıldığı, 27.04.2007 tarihinde tekrar davalıya başvurduğu ve panoramik film çekildiği, bu filmlerin kesin teşhise yardımcı görüntülemeler olduğu, 23.05.2007 ile 20.09.2007 tarihleri arasında ise dava dışı ikinci hekimde tedavi gördüğü,

yapılan tedavilerde aciliyet sıralamasına uyulmadığı, ancak davacının iddia ettiği kusurun davalıdan kaynaklandığının kesin bir şekilde tespit edilemediği belirtilmiştir. Mahkemece bu rapora göre karar verilmiş ise de, davacının 27.04.2007 tarihinde davalı hekime başvurduğu ve panoramik film çekildiği sabittir.

Bu film dosya arasında mevcuttur...Ağız Ve Diş Sağlığı Başhekimliğinin 14.12.2007 tarihli raporunda bu panoramik filme göre; protetik tedaviye başlamadan önce yapılması gereken periodontal ve endodontik tedavilerin gerekli olduğu ölçüde yapılmadığı belirtilmiştir.O halde, davacının ikinci bir doktora gitmeden önce davalı hekimde panoramik film çektirdiği, ikinci hekim tarafından yapılan tedavi sırasındaki görüntülemelerin de dosyaya ibraz edildiği gözetilerek, bu panoramik film ve görüntülemeler esas alınmak suretiyle yapılan tedavinin tıbbi yönden uygun olup olmadığı,