Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2011/9726 K.2011/11043

Dava dilekçesinde 3.703,50 TL için icra takibine vaki itirazın iptali icra inkar tazminatının faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Davada; müvekkilinin emlakçı olduğunu, davalının ev satın alma talebi üzerine dava konusu taşınmazın alım satımına aracılık ettiğini bununla ilgili olarak taraflar arasında sözleşme imzalandığını müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen davalının tellallık ücretini ödememek için doğrudan taşınmaz maliki ile irtibata geçerek taşınmazı eşi ... adına alarak müvekkilini devre dışı bıraktığını, bu nedenle sözleşme gereği davacıdan 3600 TL alacaklı olduğunu, bu alacakla ilgili olarak davalı hakkında icra takibi yapıldığını davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğu ileri sürülerek itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Mahkemece, davalının davacının çalıştığı ...

Emlak Şirketine vaşvurarak 03.08.2008 tarihli satılık müşteri tanıtım formu ve sözleşmesini imzaladığını sözleşmede yer alan taşınmazın davacı tarafından emlak komisyoncusu olması nedeniyle davalıya gösterildiğini satıcı ile davalının görüştürüldüğünü ancak, davalının sözleşmede kararlaştırılan komisyon ücretini ödememek için taşınmazı dayısının kızı ... adına satın aldığını tapunun ... adına yapıldığını taraflar arasında geçerli bir tellallık sözleşmesi bulunduğunu ve tellallık hizmetinin davalıya sunulduğunu ancak davalının sözleşmede kararlaştırılan ücreti ödemediğini,

sözleşmedeki cezai şarta ilişkin maddesinin BK.nun 161/son maddesi uyarınca fahiş fiyat olup olmadığının değerlendirme açısından ...

Emlakçılar Odasına yazı yazıldığını, emlakçılar odasından gelen yazı cevabında sözleşmeden (satın almaktan) vazgeçildiği taktirde vazgeçenden alıcı ve satıcıların ayrı ayrı ödeyecekleri %3 (toplam %6) oranında komisyon ücreti alındığının beyan edildiği, bu nedenle de cezai şartın fahiş olmadığından indirime tabi tutulmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki davaya konu 03.06.2008 tarihli satılık müşteri tanıtım formu ve sözleşmesinin içeriği ise ; " Müşteri ve yakınları yukarıda adresi ve cinsi fiyatları belirtilen taşınmazı kariyer Emlak aracılığıyla görmüş, gezmiş ve taşınmazla ilgili tüm bilgileri almışlardır. Müşterinin 6 ay içerisinde yukardaki taşınmazlardan birini satın alması halinde yukarıda yazılı satış bedeli üzerinden %3 +KDV komisyonu, iş bu hizmet karşılığı tapu devir tarihinde ... Emlak'a ödemeyi şimdiden kabul ve taahhüt eder. Müşteri firmamız aracılığla bilgilendirildiği taşınmazı firmamızı devre dışı bırakarak satın alması ve tapu devir tarihinde öngörülen komisyon miktarını ödememesi halinde komisyon bedeline ek olarak komisyon bedeli kadar cezai şart ödemeyi kabul ve taahhüt eder" şeklindedir.

Tellallığın tanımını yapan BK.nun 404.maddesi "Tellallık bir akittir ki onunla tellal ücret mukabilinde bir akdin yapılması imkanı hazırlamaya ve akdin icrasına tavassut etmeye memur edilir." hükmünü getirmiş 405.maddesinde ise; "Yaptığı hazırlık veya icra eylediği tavassut akdin icrasına müncer olunca tellal ücrete müstehak olur." hükmünü taşımaktadır. Bu hale göre tellalın yaptığı hazırlık ve icra eylediği tavassut akdin icrasına müncer olunca ücrete hak kazanır. Bunun içinde davacının (tellalın) satıcı ile alıcıyı (davalıyı) bir araya getirip alım satım konusunda anlaştırdığının ispatı gerekir. Satıcı ile alıcının görüştürülmesi yeterli değildir. Anlaşmanın gerçekleşmesi sağlanmalıdır.

Oysa dosyada satıcı ile alıcı görüştürülmüş ancak anlaşma sağlandırılamamıştır. Tellallık ücretinin kazanım şartları oluşmamıştır. Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

Diğer yandan cezai şart yönünden ise; davalı (alıcı) tacir değildir. Bu nedenle cezai şart fahiş olup BK.nun 161.maddesi gereğince indirim yapılması gerekirken ... Emlakçılar Odasının yazı cevabına göre, cezai şartın tamamının kabul edilmesi de doğru görülmemiştir.