Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2012/22106 K.2012/25144

Dava dilekçesinde itirazın iptali, inkar tazminatının masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.Davada, senet borcunu ödemeyen davalı hakkında alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki haksız itirazın iptali, inkar tazminatının tahisili istenilmiş, davalı davaya cevap vermediği gibi duruşmaya da gelmemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olup hükmü davalı taraf temyiz etmektedir.

Tebligat Yasasının 20, 21 ve özellikle Tüzüğün 28.maddesi uyarınca, muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan herbiri gösterilen adreste bulunmaz iseler, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek, beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde de bu durumu yazarak imzalaması gerekir.

Gösterilen şekil geçerlilik koşuludur (YHGK'nun 29.12.1993 tarihli, 1993/18-778-876 sayılı kararı). Olayımızda muhatabın ne sebeple adreste bulunmadığı sorulmamış, beyanda bulunanın imzası alınmak suretiyle tevsik edilmemiştir.

Bu hali ile davalıya dava dilekçesi ve duruşma gününün tebliğine dair tebligat geçersizdir.Usulünce tebligat yapılıp taraf teşkili sağlanmadan ve davalıya savunma hakkı tanınmadan yargılamaya son verilmesi kanunua aykırıdır (Anayasa'nın 36. md.-HMK.md.27 ve 31.md-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 6/1-3 md., İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 8. md.).Kaldı ki hükme esas alınan senet metninde sebebi “nakden” yazdığı halde, davacı takipte “malen” verildiğini söyleyerek senetteki kaydı talil ettiğine göre, temeldeki ilişkinin bu senette yazılı olandan farklı olduğunu iddia eden alacaklı iddiasını ispat etmelidir.

Çünkü lehine olan bonunun “kayıtsız şartsız borç ikrarını içerdiği” karinesi çürümüş olmakla, ispat külfetini yükümlenmiştir (HGK.17.12.2003 gün ve 2003/19-781-768). O halde bu ilkeler gözetilmeden ispat külfetinin davalıda oldğunun kabulü doğru değildir

Ayrıca, takipte sunulmayan bono dava sırasında sunulduğu ve davalı senede karşı beyanda bulunmadığı halde, sahibine gösterilerek beyanı alınmadan davaya esas alınması sonucu eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.Bunların dışında, muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK.md.101) düzenlemesi ve takipten önce davalının temerrüde düşürülmediği gözetilerek işlemiş faiz talebi hakkında talebin reddi gerekirken kabulü de yasaya uygun değildir.

Bunun yanında likit kabul edilen kısım asıl alacak olmakla icra inkar tazminatı da asıl alacak üzerinden verilmelidir.

Bu itibarla 6100 Sayılı HMK.un geçici 3.maddesinde düzenlenen "Bölge adliye mahkemelerinin, 26/09/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı ilk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2.maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." hükmü gereğince yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA,