Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2013/4642 K.2013/10639

Taraflar arasında görülen menfi davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü.

Davacı vekili dilekçesinde; davalı tarafından müvekkili aleyhine açılan ...

5.Tüketici Mahkemesinin 26.11.2008 tarihinde kesinleşen ilamı gereğince, Mart 2010 tarihi itibariyle 1.126,265 TL olan borç miktarının davalı ile aralarında yapılan protokol gereğince taksitler halinde ödenmeye başlandığını, toplam borcun 6111 sayılı Yasanın yayım tarihi olan Mart 2011 tarihi itibariyle 449.167,00 TL’lik kısmının ödendiğini, bakiye olarak 741.220,00 TL borç kaldığını, müvekkil sitenin 6111 sayılı Yasadan yararlanmak için davalı kuruma başvuruda bulunduğunu, yasa hükümlerine göre müvekkil sitenin, davalı idareye olan borcunun tamamı üzerinden tüm gecikme cezası, gecikme faizi ve tüm fer’ileri göz önüne alınarak,

kalan borç üzerinden yapılandırılması gerektiğini, ancak davalı idarece yasa ve ilgili hükümleri yanlış yorumlanarak ...

5. Tüketici Mahkemesi kararı ve protokol gereği müvekkil site tarafından ödenmiş borç çıkarıldıktan sonra kalan bakiye üzerinden yeniden yapılandırma yapıldığını, oysa borcun tamamının mahkeme kararına göre kesinleşmiş ve ödenmekte olan bir borç olduğu gözardı edildiğini, dosyanın karar tarihinden itibaren başlatılarak bu kanuna göre yeniden yapılandırılması gerektiğini belirterek,

6111 sayılı yasa hükümlerine göre, davalı kurumca yapılan yanlış hesaplamanın iptali ile yeniden yapılandırma iddialarının kabulüne, menfi tespitine karar verilmesini, fazlaya ait haklarının saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL zararlarının faiziyle birlikte davalı kurumca karşılanmasına, yine davalı kurumun haksız bir şekilde elinde bulundurduğu bedelsizlikle yüklü senetlerin iadesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı talebini, 413.788,53 TL hatalı yapılandırmanın tespitine şeklinde ıslah etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde; müvekkili kurum tarafından yapılan uygulamının hukuka aykırı olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda, 25/02/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Yasanın yürürlük tarihi itibarıyla borcun henüz taksitler halinde ödenmekte olduğunu, 6111 sayılı Yasa başvurusu üzerine davalı idarenin henüz ödenmekte olan borcun kesinleştiği tarihten itibaren yasa gereği başvurunun yapıldığı tarihe kadar mahkemece verilerek, kesinleşen asıl borç üzerinden yasa gereği TEFE/ÜFE oranları üzerinden faiz hesaplanarak davacı borcunun hesaplanması gerekirken, başvuru tarihi itibariyle daha önceki taksitlendirme çerçevesinde kalan

Yasa amacına aykırı davranmış olduğu anlaşıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne ve davacının davalı idareye 6111 sayılı Yasa kapsamında 11/03/2011 başvuru tarihi itibariyle borcunun 531.014,65 TL olduğu ve 18 eşit taksitten her birinin de 29.500,81 TL olduğunun tespitine, davacının 11.03.2011 tarihinden sonra yapmış olduğu ödemelerin infazda nazara alınmasına karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, karar sonrasında, davacının ihtiyati tedbir talebi kabul edilerek, mahkemenin 29.06.2012 tarihli temyize konu kararının kesinleşmesi tarihine kadar davalı kurumun taksit ödeme taleplerinin durdurulması ve suların kesilmemesi için teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına dair 16.10.2012 tarihinde karar verilmiş, davalı vekilince ihtiyati tedbir kararına yapılan itiraz mahkemece 19.12.2012 tarihli karar ile reddedilmiş, verilen bu karar da davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-6100 sayılı HMK'nun 382/d maddesinde göre; ihtiyati tedbir, çekişmesiz yargı işleri arasında sayılmış, 387. maddede ise "iki hafta içinde istinaf yoluna başvurulabileceği " belirtilmiştir.

Ancak, istinaf mahkemeleri henüz faaliyete geçmemiş, aynı konunun geçici 3.maddesi gereğince "Bölge adliye mahkemelerinin, 26/09/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı ilk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2.maddesi uyarınca Resmi Gazete'de ilan edilerek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." düzenlemesi getirilmiştir.

Bu durumda, 1086 sayılı HUMK'nun 101 ve sonraki maddelerinde düzenlenen tedbir kararları aynı kanunun 427 vd. maddelerine göre temyiz yolu ile incelenemediğinden, ihtiyati tedbir kararına yönelik davalı vekilinin temyiz hakkı bulunmadığından temyiz talebinin REDDİNE karar verilmiştir.

2- Dava konusu borç, davalı tarafından davacı aleyhine açılan ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 26.11.2008 tarihinde onanmasına ve Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 20.02.2009 tarihinde davacının karar düzeltme talebinin reddine karar verilen ... 5. Tüketici Mahkemesinin 14.02.2008 tarih ve 2006/158 Esas 2008/60 Karar sayılı kararı ile 01.01.1999-08.12.2005 tarihleri arasında Kusb bedeli ve gecikme cezası ile Çevre temizlik vergisi ve Çevre temizlik vergisi cezası toplamı olan 779,128,27 TL den kaynaklanmakta olup,davacı tarafından 12.03.2010 tarihinde davalı ile aralarında yaptıkları protokol ile taksitler halinde ödenmeye başlamış, davacı 6111 sayılı yasadan yararlanmak için 11.03.2011 tarihinde davalı idareye başvurmuştur.

Uyuşmazlık davalı idare tarafından 6111 sayılı yasa kapsamındaki yapılandırmanın hatalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.Davaya konu borç kesinleşen mahkeme kararına dayanmaktadır.

6111 sayılı yasanın 1.maddesinin f bendinin 3. fıkrası ile g bendi ; ''3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu kapsamındaki belediyelerin su abonelerinden olan ve vadesi 31/12/2010 tarihinden (bu tarih dâhil) önce olduğu halde bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla ödenmemiş bulunan su kullanımından kaynaklanan alacakları ile bunlara bağlı fer'i (sözleşmelerde düzenlenen her türlü ceza ve zamlar dâhil) alacakları,

g) 20/11/1981 tarihli ve 2560 sayılı ... Su ve Kanalizasyon... Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun kapsamındaki büyükşehir belediyeleri su ve kanalizasyon idarelerinin vadesi 31/12/2010 tarihinden (bu tarih dâhil) önce olduğu halde bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla ödenmemiş bulunan su ve atık su bedeli alacakları ile bu alacaklara bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer'i (sözleşmelerde düzenlenen her türlü ceza ve zamlar dâhil) alacakları''

Aynı yasanın 2. maddesinin 1. fıkrasının ç bendi;'' Ödenmemiş olan ve yukarıdaki bentlerin dışında kalan (28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun kapsamında olup tahsil dairesine takip için intikal etmiş olan amme alacakları dâhil) asli amme alacaklarının ödenmemiş kısmının tamamı ile bu alacaklara bağlı faiz, cezai faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer'i amme alacakları yerine bu Kanunun yayımlandığı tarihe kadar TEFE/ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın;

ödenmemiş alacağın sadece fer'i alacaktan ibaret olması halinde fer'i alacak yerine TEFE/ÜFE aylık değişim oranları esas alınarak hesaplanacak tutarın, bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde tamamen ödenmesi şartıyla uygulanan faiz, cezai faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer'i amme alacaklarının tamamının... tahsilinden vazgeçilir ''

Yine aynı yasanın 2. maddesinin 6. ve 7. fıkraları; ''6-2560 sayılı Kanun kapsamında büyükşehir belediyeleri su ve kanalizasyon idarelerinin vadesi 31/12/2010 tarihinden (bu tarih dâhil) önce olduğu halde bu Kanunun yayımlandığı tarih itibarıyla ödenmemiş bulunan; su ve atık su bedeli alacak asıllarının tamamı ile bunlara bağlı faiz, gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer'iler (sözleşmelerde düzenlenen her türlü zamlar dâhil) hakkında bu maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi hükümlerine göre yapılacak hesaplamalar sonucu belirlenen tutarların aynı fıkra hükümleri çerçevesinde ödenmesi halinde bu alacaklara bağlı cezaların ve gecikme faizi, gecikme zammı gibi fer'ilerin (sözleşmelerde düzenlenen her türlü ceza ve zamlar dâhil) tahsilinden vazgeçilir.

7- Bu madde hükmünden yararlanmak isteyen borçluların maddede belirtilen şartların yanı sıra dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri ve kanun yollarına başvurmamaları şarttır.'' hükümlerini ihtiva etmektedir.

Anılan madde hükümleri değerlendirildiğinde, vadesi 31.12.2010 tarihinden evvel olduğu halde kanunun yayımlandığı tarih itibariyle ödenmeyen alacaklar bakımından düzenleme yapıldığı açıktır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 6111 sayılı yasa kapsamında yapılan başvuru öncesinde davacı ödemelerinin cari hesapta yer alan gecikme cezasından mahsup edilmesi ve büyük bölümünün anaparadan oluşan miktara yasa kapsamında yapılandırma ile yeniden faiz hesaplanmasının hakkaniyete uymadığı şeklinde bir belirleme yapılmış ve 6111 sayılı yasa kapsamında yapılması gerekenin asıl borcun kesinleştiği 14.02.2008 tarihinden yasa kapsamında başvurunun yapıldığı 11.03.2011 tarihine kadar yasa uyarınca asıl borç üzerine TEFE/ÜFE oranları üzerinden faiz hesaplanması,

hesaplanan faiz ile anapara tutarının toplanması suretiyle davacı borcunun hesaplanması ve taksitlendirilmesi, hesaplanan gecikme faizlerinin terkin edilmesi gerektiği belirtilerek, mahkemece hüküm altına alınan miktar hesaplanmıştır.

HMK.nun 266 ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HUMK.'nun 284 ve 6100 sayılı, HMK.'nun 278-279.maddesine göre, bilirkişi raporu; Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir.

Mahkemece hükme esas alınan, bilirkişi raporu subjektif değerlendirmeler içermekte olup, bilirkişi, davalı kurum tarafından 6111 sayılı Yasa kapsamındaki yapılandırmanın hakkaniyete uymadığını belirterek, raporunu hazırlamıştır. Bu haliyle bilirkişi raporu hüküm kurmaya yeterli ve Yargıtay denetimine elverişli görülmemiştir.

Davalı vekili bilirkişi raporuna gerekçelerini de bildirerek itiraz etmiş, mahkemece davalı vekilinin itirazlarını karşılayacak şekilde bilirkişiden ek rapor veya yeni bir bilirkişiden rapor aldırılmadan hüküm tesis edilmiştir.

Bu durumda, mahkemece, taraflar arasında daha evvel görülen ve kesinleşen ... 5. Tüketici Mahkemesinin 14.02.2008 tarih ve 2006/158 Esas 2008/60 Karar sayılı kararı ve yukarıda anılan yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında, davalı vekilinin itirazlarını da karşılayacak şekilde, davacının 6111 sayılı Yasadan yararlanmak için yaptığı başvuru tarihi itibari ile ne miktarda borcu olduğu ve kalan borcunun ne miktarda olduğunun tespiti ile buna göre davalı idarece 6111 sayılı Yasa kapsamındaki yapılandırmanın doğru olup olmadığı noktasında, konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetinden hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun rapor aldırılarak sonucu dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.