Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2014/12741 K.2015/9189

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde; davalının 2 adet yurt binası yapımı işini, dava dışı ilgili idareye karşı üstlendiğini, daha sonra tarafların aralarında yaptıkları adi ortaklık sözleşmesi ile sözkonusu işin %50 kâr ve zarar ortaklığı şeklinde birlikte yapılmasını kabul ve taahhüt ettiklerini, işin resmi üstlenicisi olan davalının davacı şirketin ortaklarından davalı A.. Y..'e işin yürütümü açısından vekalet verdiğini, işin bitirilmesi aşamasında A..

Y.. tarafından; davalının kullanmadığı malzemeleri kullanılmış gibi muhasebe kayıtlarına intikal ettirildiği, ortaklık parasının şahsi işlerinde kullanıldığı, davalının kendi şirketinden malzemelerin ortaklığa yüksek değerde fatura ettirildiği v.s hususlarda davacıyı uyarması üzerine, davalının A..

Y..'i vekillikten azlettiği, böylece davacının ortaklığın kayıtlarını incelemesi yolunu kapattığı, bilgi ve belge vermediği, ortaklığın kesin kabulünün 14.11.2000 tarihinde yapıldığı, işin bitirilmesiyle ortaklığın sona erdiğini belirterek, taraflar arasında ortaklığın sona erdiğinin ve tasfiye paylarının tespitini, tespit edilecek bedelden 10.000 TL'nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Birleşen davasında ise; yine aynı sebeplerle 100.000 TL nin faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davaya ve birleşen davaya cevaplarında; iddiaların tamamen yersiz olduğunu, yurt binası ile ilgili tüm işlemlerin davacı şirket ortağı A.. Y.. tarafından yapıldığını, davalının ticari defterlerinin dayanağı olan fatura ve irsaliyeleri A.. Y.. ve M.. Y..'in düzenlediği, işin ön muhasebesinin tutulduğunu, Ali'nin mükerrer faturalandırma yaptığı ve zarara uğrattığı belirlenince azledildiğini, azil tarihindeki tüm hakedişlerin bu şahsın hesabına yattığını, bilgi alma çabasının engellendiğinin doğru olmadığını, şirketin 10.953 TL zarar ettiğini ve davalının karşılamak zorunda kaldığını ileri sürerek, davanın reddini dilemiştir.

./..

Mahkemece; taraflar arasındaki adi ortaklığın 15.07.1999 tarihinde işin geçici kabulüyle sona erdiği, benimsenen 02.02.2013 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda 62.486,46 TL kâr edildiği ve bunun ortaklık arasında %50 paylaştırılması sonucu davacının 32.243.23 TL alacaklı olduğu gerekçe gösterilerek, davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulü ile 21.243.23 TL nin 16.11.2000 tarihinden itibaren değişen oranlarda işleyen avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, taraf vekilleri temyiz etmektedir.

Dosya içeriğinden, tarafların inşaat yapmak üzere buraya gelip adi ortaklık kurduğu, inşaatın bitirilerek 15.07.1999 tarihinde geçici kabulünün, 14.11.2000 tarihinde kesin kabulünün yapıldığı, inşaat bitirilmiş olmakla, davacının talebinin adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkin olduğunun kabulü gerekir.

Buna göre mahkemece, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

./..

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır. (TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

./..

Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında düzenlenen adi ortaklık sözleşmesi ile geçerli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekirken, mahkemece değinilen bu yönler dikkate alınmadan hazırlanan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir.