Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2014/13081 K.2015/5621

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkilinin su abonesi olan davalının, borcunu ödememesi nedeni ile abonelik sözleşmesinin iptal edildiğini, ayrıca davalının fiilen su kullandığının müvekkili tarafından tesbit edildiğini, bu nedenlerle doğan alacağın tahsili için başlatılan takibe davalının haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek; takibe vaki itirazın iptali ile davalının icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin su borusunun patlaması nedeniyle bir miktar suyun boşa aktığını, ancak müvekkilinin kusuru bulunmamasına rağmen davacı kurumun yüksek miktarlı tüketim faturası gönderdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, kaçak su kullandığı tesbit edilerek resen abone yapılan davalı hakkındaki davanın, genel mahkemede görülmesi gerektiğinden bahisle verilen görevsizlik kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 22.11.2012 günlü ve 2012/8354 E. 8284 K. sayılı ilamıyla;

(...Somut olayda; davacı, davalının kaçak su tüketimi nedeniyle onu su abonesi yaparak su bedeli tahakkuk ettirdiği, bu suretle taraflar arasında ihtilafın 4077 sayılı kanun kapsamında sözleşme ilişkisinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Sözleşme tarihinin 17/12/2008 ve fesih tarihinin ise 26/08/2009 olduğu, borcun bir kısmının abonelik öncesine ait olsa da bir kısmının abone olunan tarihler içerisinde kaldığı görülmüştür. 4077 sayılı Yasanın 23. maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa Tüketici Mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür. Mahkemece bu husus gözardı edilerek görevsizlik kararı verilmiş olması yerinde görülmemiş olup bozmayı gerektirmiştir...)

Gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkemece, aldırılan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kabulü ile takibe vaki itirazın iptaline, % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HMK'nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca hâkim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

HMK.nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemenin, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

İSKİ Tarifeler Yönetmeliğinin Tanımlar ve Kısaltmalar başlıklı 3.maddesinin (ıı) bendinde Kaçak Su Kullanımı “Abone olmaksızın; idarenin suyunu, idareye ait su taşıyan boru hatlarından, şube yolundan, bina içerisindeki ana kolon borusundan ve yer altı suyu kaynaklarından herhangi bir teknik düzenekle su alma işi” olarak tanımlanmıştır.

Aynı yönetmeliğin 43.maddesinde “gecikme cezası uygulanması”, 45. maddesinde “kaçak su kullanımı ve re'sen abonelik”, 46 .maddesinde “kaçak su kullanma süresinin tespiti”, 47. maddesinde “kaçak su kullanım bedeli hesaplanması”, yöntemleri belirlenmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda eylem “kaçak su kullanımı” olarak kabul edildiği hâlde, 1,319,75 TL gecikme cezası tahakkuk ettirilmiştir. Oysa, Hukuk Genel Kurulunun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre kaçak elektrik, su ve doğalgaz kullanımlarında 6183 sayılı Kanunun 51. maddesinde belirtilen (oranda) gecikme cezası uygulanmaz, ancak (şartları varsa kaçak kulanım yapan kişinin durumuna göre) avans faizi veya yasal faiz uygulanır(Hukuk Genel Kurulunun 10/10/2012 tarih 2012/7-502 Esas, 2012/707 Karar sayılı ilamında da aynı ilkeler benimsenmiştir).

Ayrıca raporda, kaçak su kullanımı nedeniyle, davacı idare tarafından çevre temizlik vergisi, sayaç açma/kapama ve diğer bedellerin talep edilebileceği belirtilmiş ise de, bu görüşün yasal dayanakları açıklanmamıştır. Bu haliyle raporun, hüküm vermeye yeterli olmadığı ortadadır.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda açıklanan olgular gözönüne alınarak, dosyanın önceki bilirkişi dışında üç kişilik uzman bilirkişiye tevdii ile davalının sorumlu olduğu bedelinin hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınması, davacının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi, usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre de, davaya ve takibe konu alacağın varlığı ve miktarının yapılan yargılama sonucu belirlenmiş olduğu gözetilmeden, mahkemece icra inkâr tazminatına hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir.