Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2014/21909 K.2015/9533

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 26.05.2015 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden davacı vekili Av. E.. A.. geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

YARGITAY KARARI

Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında Elektronik Haberleşme Hizmetlerine İlişkin Çerçeve Sözleşmesi ile ... Fiber İnternet Hizmeti Protokolü imzalandığını, sözleşmeye istinaden müvekkili şirketin, davalı şirkete ses ve internet hizmeti verdiğini ancak davalı şirketin, fatura bedellerini ödemediğini, aleyhine başlatılan icra takibine itiraz ettiğini belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına, % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin davacı şirketle imzaladığı sözleşmenin sadece internet erişimi hizmetiyle ilgili olup, ses hizmetini kapsamadığını, davacı şirket tarafından tahakkuk edilen fatura bedellerini müvekkili şirketin zamanında ödediğini ancak davacı şirketin müvekkilinden bir aylık ses hizmet bedeli adı altında 435.476,00 TL talep ettiğini, bu faturaya müvekkilinin itiraz etmesi üzerine, davacı tarafın hatayı telafi edeceklerini bildirdiğini, akabinde iletişimin üzerinden yapıldığı cihazların söküldüğünü, sonra da huzurdaki davanın açıldığını, itiraz edilen fatura bedelinin, olağan fatura bedelinin 200 katı olduğunu, şirket sermayesini bile aştığını savunarak; davanın reddine, % 40'dan az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına karar verilmesini dilemiştir.

./..

Mahkemece; davacı şirketin davalıya yalnızca internet erişim hizmeti verdiği, davacının ses hizmetinden dolayı davalı şirketten bir alacağı olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile; takibin 6.056,82 TL üzerinden devamına, bu bedele takip tarihinden itibaren ticari avans faizi işletilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını talep etmiştir.

Dava; abonelik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemime ilişkindir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden; davacı şirketin, 21.12.2011 tarihinde, davalı şirket aleyhine, iki ayrı faturadan dolayı toplam 467.540,97 TL bedelli icra takibi başlattığı, davalı şirketin ödeme emrine itiraz etmesi üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı şirket, davalıya ses ve internet hizmeti sağladığını ancak davalı şirketin aldığı hizmetlerin bedelini ödemediğini iddia etmektedir. Davalı şirket ise, aralarındaki sözleşmenin ses hizmetini kapsamadığını, sadece internet erişimiyle ilgili olduğunu, tahakkuk edilen faturaların düzenli ödendiğini, davacı şirkete her hangi bir borçları bulunmadığını savunmaktadır.

Bu bağlamda temyize konu uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmenin kapsamının ne olduğu ve buna bağlı olarak, icra takibine konu fatura bedellerinden dolayı davalı şirketin davacı şirkete borçlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

HMK'nın 266 ve devamı maddeleri uyarınca, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281.maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez.

Somut olayda uyuşmazlığın çözümünün, özel ve teknik bilgiyi gerektirdiği ve bilirkişinin görüşünün alınmasının gerekli olduğu açıktır.

./..

Mahkemece bilgisine başvurulan, Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi, Bilgisayar Mühendisi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Öğretim Üyesinden oluşan bilirkişi heyeti 18.06.2013 tarihli raporda; taraflar arasında ses hizmetlerine ait işlemleri düzenleyen bir protokol bulunmadığını, davacının Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarına ait ses trafiğine ait dökümleri vermesine rağmen bu aylarda bir faturalandırma yapmadığı, sisteme dışarıdan girilerek oluşturulan ses trafiğinin davacının sistemleri üzerinden geçtiği, buna rağmen bir sahtecilik uyarısının üretilmediği, davacının bu hususta ihmalkar davrandığı, davacının sadece internet erişim hizmetleri ile ilgili olarak davalıdan 6.056,82 TL alacaklı olduğu, ses hizmetlerinden dolayı bir alacağının olmadığı rapor edilmiştir.

Taraf vekilleri, gerekçelerini göstermek suretiyle rapora itiraz etmiş, mahkemece, itirazlar doğrultusunda aynı bilirkişi heyetinden ek rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyeti ek raporda, davaya konu ses trafiğinin oluştuğunu, fakat davacının bu hizmeti davalıya değil, dava dışı üçüncü kişilere verdiğini belirterek, kök rapordaki değerlendirmelerini değiştirmemişlerdir. Taraf vekilleri ek rapora itiraz etmiş, mahkemece, itiraz gören rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmiştir.

Hal böyle olunca mahkemece, dava konusu uyuşmazlık hakkında taraf vekillerinin kök ve ek bilirkişi raporlarına karşı gerekçeli itirazlarını da karşılayacak şekilde, içinde Bilişim ve Telekomünikasyon alanında uzman bilirkişinin de bulunduğu bilirkişi heyetinden, kayıtlar üzerinde gerekirse mahallinde inceleme yapılmak suretiyle, davalının icra takibine konu fatura bedelinden dolayı davacıya karşı borçlu olup olmadığı hususunda taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak, hasıl olacak sonucu göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle, taraf itirazlarını karşılamayan yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.