Yargıtay 3. Hukuk Dairesi E.2014/3818 K.2014/10142

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

YARGITAY KARARI

Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Davacı vekili dilekçesinde; davalının kaçak elektrik borcundan dolayı hakkında Balıkesir 2. İcra Müdürlüğü' nün 2010/927 nolu dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu, davalının itirazının haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili beyan dilekçesinde; müvekkilinin davacı tarafa vermiş olduğu dilekçe ile sayacın arızalı olduğunu bildirdiğini, Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin usulsüz elektrik enerjisi tüketimine ait hükümlerin müvekkiline uygulanamayacağını belirterek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek, Balıkesir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2010/927 Esas sayılı dosyasında yapılan takibe itirazın iptaline, takibin devamına, asıl alacağın takdiren %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

HMK 266. maddesine göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olayda dosyadaki bilgi ve belgelerin tetkikinden; taraflar arasında 02.09.2005 tarihinde dava konusu aboneliğe ilişkin sözleşmenin imzalandığı, sayaç üzerinde yapılan inceleme neticesinde tanzim olunan 15.06.2009 tarihli Sayaç Muayene Raporunda "Sayacın camı aralık, Bakanlık mühürleri kopuk, sayacın mühürleri kopartılarak numaralar aksamına müdahale edildiği tespit edilmiştir" şeklinde rapor düzenlendiği bu rapora istinaden 25.06.2009 tarihli kaçak tutanağı düzenlenerek tahakkuk yapıldığı;

davalı aleyhine Balıkesir 2. İcra Müd.'nün 2010/927 sayılı dosyasında 1.814,80 TL asıl alacak, 181,60 TL gecikme zammı, 32,69 TL gecikme zammı KDV'si olmak üzere toplam 2.029,09 TL'nin tahsili için icra takibi başlatıldığı; davalının takibe itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece yargılama sırasında bilgisine başvurulan hukukçu bilirkişinin raporu doğrultusunda karar verilmiştir. Rapor düzenleyen bilirkişinin elektrik tüketim bedeli hesabı konusunda uzman olmadığı bu nedenle bilirkişi olarak dinlenemeyeceği kuşkusuzdur. Uzman bilirkişi tarafından, davacının ödemesi gereken kaçak elektrik bedelinin denetime elverişli bir şekilde hesaplanması gerekir.

Zira hernekadar davacı tarafından gecikme zammı ve gecikme zammı KDV'si talep edilmiş ve bilirkişi tarafından da bu yönde bir hesaplama yapılmış ise de; kaçak kullanımda gecikme zammı olmaz. Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme zammı faiz niteliğinde olmadığı gibi faiz benzeri olarak da kabul edilemez.

Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir. Gecikme zammı gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur.

Ne var ki, çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince gecikme zammı isteminin aynı zamanda yasal faiz uygulanması gerektirdiği gözetilerek ödenmeyen bedele yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerekmektedir.

Yine icra takibine konu alacak, kaçak elektrik kullanımından kaynaklandığından alacağın varlığı ve miktarı, yargılama sonucunda toplanan deliller ile saptanmış olmakla, alacak likit kabul edilemeyeceğinden İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru değildir.

O halde mahkemece, dava dosyasının elektrik tüketim hesabı konusunda uzman olan mühendis bir bilirkişiye verilerek rapor düzenlettirilmesi davacının gecikme zammı talebi, yasal faiz olarak değerlendirilip, takip tarihine kadar işlemiş yasal faiz oranı hesaplatılarak hasıl olacak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, konusunda uzman olmayan bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.